深层链接及其内容的合法性研究
——以“诉看看智能小裁判”为例

乔晓静 李力军 谢卓延 汤晨旸

一、问题的提出

在互联网飞速发展的时代，链接成为互联网的核心要素。深层链接是指向网站构架更为深层次的网页或媒体格式文件的链接，与其稍有交叉的还有“加框链接”和“埋设链接”。虽然“加框链接”和“埋设链接”在多数情况下是指向其他网站的次级网页或媒体格式文件，但是也可以指向首页，因此二者是否属于“深度链接”的范畴也有争议，本文对此不做探讨，仅研究深层链接。1

深层链接与普通链接相比，有其特殊性，催生出不同的问题。普通链接是指在浏览界面的文字或提示符的指引下的常用网络页面中呈现给用户可点击的跳转链接，然后在被链接站点的界面呈现被链接作品或者提示用户储存媒体格式文件。其属互联网中普遍接受的现实，未引发争议。但指向其他网站次级网页的“深层链接”，其设置的法律定性及如何规制仍然需要学界探讨。2笔者将在现有法律规制体系下探求深层链接设置的合法性。

我国互联网发展的早期，各类网站的经营者的相关法律意识比较薄弱，“深层链接”相关的纠纷以链接提供者未经许可上传作品为主。我国《信息网络传播权保护条例》第二十三条借鉴了“避风港”规则3，引进了间接侵权理念；多数链接提供者为了用户更好的体验，将提供的链接以名称排序，对热门作品推荐、排序，显示了明显的主观过错，因此构成间接侵权的认定也很容易。随着互联网的发展、内容提供者法律意识的提高以及国家对犯罪行为打击力度的增大，“深度链接”内容类型、形式也呈现出多样性。链接内容如何合法合规也成为学者关注的问题之一。本文将做初步探讨。

二、设置深度链接的合法性探讨

（一）从“用户感知标准”和“实质呈现标准”探究

我国《著作权法》规定的“信息网络传播权”是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，4给人的直接的印象，似乎即设置深层链接的人亦“向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”，所以提供深层链接是否属于直接为用户不限时间地点地提供作品的行为有待讨论。目前，国内学术界和司法界将提供“深层链接”认定为“信息网络传播行为”的两种标准是“用户感知标准”和“实质呈现标准”。

“用户感知标准”指用户未离开设链网页时欣赏到被链内容，使得用户从感知角度认为是设链网站提供了该内容。 即只要“证明用户通过设链网站感知作品”，就可以认为设链者“实施了作品提供行为”6。由此可知，是否离开设链网页、是否让用户感知到被链内容并非设链网页内容，是判断“深层链接”是否属于信息网络传播行为的关键。

“实质呈现标准”是指实质地改变了呈现方式使著作权人的利益受损，即“设链者以合理方式提示作品地址信息，可能消除用户的误解，但是设链者控制的用户界面实质呈现他人作品，将他人作品作为自己网页或客户端的一部分向用户展示，使用户不必访问被设链的网站”，“设链者就应当被视为作品提供者”7。这表明提供深层链接构成“信息网络传播行为”取决于“其控制网页或客户端、对外宣示控制者身份并对第三方提供的信息数据进行加工呈现等一系列行为。”因其打击范围会扩大到其他的商业模式和正当行为，故有两种解决方案：一是缩小“实质呈现标准”的适用范围，点击后是直接的下载提示或简陋的访问页面，不构成侵犯“信息网络传播权”，即不附加其他行为，包括把可点击对象变成图片、海报并编辑整理等；二是认定部分提供“深度链接”行为构成合理使用。根据最高人民法院发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条，为了用户能够快速定位他人作品，为了介绍、评论或说明而“引用”，此处引用的量适当即可被认定为“合理使用”。

依据上述两种标准，深度链接在设置时，可以使用户明显感受到页面的跳转，不编辑、整理被链网页，引用他人作品作为介绍评论、对象适量，即不侵犯被链作品的“信息网络传播权”。

（二）从“传播源”理论探究

《世界知识产权组织版权条约》和《伯尔尼公约》中规定了“向公众传播”，其仅指向不在传播发生地的公众传送作品 ，我国《著作权法》的“信息网络传播权”源自于此。信息网络传播行为是“向公众传播”的方式之一，所以要探讨深层链接是否构成侵犯信息网络传播行为，首先要判断提供深层链接的行为是否属于传播行为。王迁先生的传播源理论，即“把向公众传播作品的技术过程比作一条直线”，起始位置是传播源，终点是接收端，“构成传播行为就是创造‘传播源’，使直线获得伸展的起点”，其中施加影响的行为仅针对接收端不属于传播行为。10比如有人破解了卫星信号的加密措施，制作提供发售载有该技术的卡片，供给购买人使其免费收看卫星节目。“卡片”的存在只是影响了接收端，卫星信号仍来源于卫星，不是卡片。以上行为不是构成侵犯信息网络传播权的行为，而是受到电信网络管理的规制，属于著作权法规制的规避技术措施的行为。对于“传播源”的要求，即对向公众传播权的“传输”要求以及对子权力——信息网络传播权的“初始行为”的要求。

依据以上理论，网站在服务器中上传并存储作品或媒体格式文件，再贴出网络地址给用户点击的行为形成了完整的“传播源”，属于信息网络传播行为。对于在他人服务器中公开传播的作品或媒体格式文件，无论其是否收到技术措施的保护，为该作品或媒体格式文件提供“深层链接”的行为不会在客观上形成新的“传播源”，也不属于“信息网络传播行为”，因此不构成对信息网络传播权的侵权。例如“刘京胜诉搜狐案”中，搜狐公司提供了他人网站的《堂吉诃德》译本的深层链接，翻译刘京胜起诉搜狐公司侵权。法院认定：被告提供深层链接服务并没有将原告作品直接上载的复制的行为，也不是传播……11显然，法院在实践中也认定提供链接服务本身并没有侵权。

三、深层链接内容的合法性探讨

（一）对公开、自由传播的链接内容提供“深层链接”

公开、自由传播的链接内容应当包括网站存储在服务器中的作品、媒体格式的文件以及公开信息，其中公开信息涵盖政府公开信息、法律法规、司法性质的文件及其官方译文等。那么对公开、自由传播的链接内容提供“深层链接”如何认定呢？

首先，“普通链接”与“深层链接”的本质相同，都是网络地址，即在没有采取限制技术措施的情况下，任一用户在浏览器地址栏输入含有内容（包括作品、媒体格式文件等）的网页地址都能获得该内容，只是获取途径略有不同。“普通链接”是将含有该内容的网站首页展示给用户，用户需要自己去探索网站载有的内容。“深层链接”是直接带着用户到达载有内容的网页，以至于用户可能不知道自己究竟是在原网站还是在被链网站看到的，但是无论是一步一步进入还是直接到达最终网络地址，该内容都是在被链接网站所看到的，即“深层链接”没有改变被链网站从自己的服务器向用户传输内容的事实。

其次，在他国司法实践中，欧盟法院审理“斯文森案”时，认为只要被链网站没有对作品访问采取限制措施，点击“深层链接”获得作品的用户就没有超出权利人授权被链网站传播时的预期公众范围，也就是未导致“向公众传播”，因此不构成对“向公众传播权”的侵权。12德国联邦最高法院强调提供链接没有保存作品也没有自行传输作品，是“那些将作品置于网络的人决定了作品是否持续向公众提供的状态”，也拒绝认定对其他网站文章提供深层链接的行为构成“向公众传播行为”。13

可见，当被链作品在其服务器中自由传播时，任何获得该作品的请求都会得到服务器的回应并进行传输，深层链接不能使作品从“无法获得”转变为“可获得”状态，只是向用户提供了获得的不同途径而已。为公开、自由传播的作品提供深层链接利用的依旧是被链网站——原始传播源，不构成“向公众传播行为”。

在我国司法实践中存在例外情形：对深层链接进行置于首页等能够为网络服务提供者明显感知的位置的、对内容主题主动选择、编辑等行为的以及其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供的行为认定为侵犯“信息网络传播权”。14不过对政府公开信息再利用应当排除在外，“申请人获得政府信息后可以以市场化的方式对信息进行再加工或其他形式的商业开发……政府机关不得禁止或者进行任何形式的限制，也不得主张政府信息的版权保护或类似保护”。15

公开、自由传播的被链内容尽管已经是处于公众可以随时随地感知的状态下，但是仍可能涉及侵犯他人权益等问题。按照“传播源”理论，权利人应当追根溯源至被链网站发送通知书。不过我国法律加大了对权利人的保护，“深度链接”提供者若收到权利人的通知书没有及时断开与侵权作品的链接的，应当承担共同侵权责任；若提供者处于不知情状态时，适用“避风港”规则。16

（二）对规避技术措施的链接内容提供“深层链接”

通常情况下，网络经营者为了保护自己服务器中存储作品的信息网络传播权，会在作品处于传播状态时采用技术措施以确保只有该网站注册用户或VIP用户才能浏览或下载作品。在技术措施有效的状态下，该网站作品的网络地址会处于隐藏状态，所以他人也就无法提供该作品的“深层链接”。

但是，技术措施有很大可能被规避。破解了验证身份的技术措施，自然轻而易举地就找出作品的真实网络地址。若有人对此提供深度链接，那么非注册用户或非VIP用户就可以直接在线浏览、欣赏或下载作品。这时的深度链接就不仅仅是提供作品，还帮助用户避开技术措施。

这种现象好像表面上构成“向公众传播行为”，毕竟用户原本无法直接获得作品，需要进行注册登录甚至是付费。实际上，网络经营者将作品上传至服务器，作品本身就处于可获得的状态，“深层链接”提供者没有使作品从“不可获得”转变成“可获得”状态，也没有创造新的“传播源”。“深度链接”提供行为不构成侵犯“信息网络传播权”的行为，但是违反了我国《著作权法》的禁止破坏技术措施的规定17。

存在因受限于技术措施没有向公众传播的作品，其性质与未公开的作品相同，不是“传播源”。如破解技术措施并对该作品提供深层链接，就使该作品从公众“不可获得”的状态转变到“可获得”状态，“传播源”就形成了。该行为不仅侵犯了“信息网络传播权”还实施了《著作权法》的禁止性规定，甚至违反我国《不正当竞争法》相关规定。

四、合法应用深层链接

“深层链接”在实践中的应用极为广泛，以诉看看智能小裁判为例，对公开判决书网页设置“深层链接”，为用户提供配有真实案例的法律意见。链接提供者没有对判决书的呈现网页进行选择、编辑、整理，没有破解中国裁判文书网的用户注册技术措施，用户在点击链接后可以明显察觉被链网站的跳转并看到网站的标识，符合现有法律框架下的规定。对深层链接提供及其内容合法性的探究有助于厘清目前信息网络传播行为、不正当竞争行为等问题交织的困境。未来，深层链接的应用、手段会发展得更加隐秘，网络技术会迭代更新，规制新型网络行为需从法律框架下继续解释完善。

1王迁.论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制[J].法学，2016(10)：23-39.

2有学者认为深层链接由《著作权法》《反不正当竞争法》规制，也有学者认为目前立法仍不能将深层链接规制其中。

3《美国千禧年数字版权法》512条

4《中华人民共和国著作权法》第10条第1款第12项

5吕长军.简析深度链接、加框链接与盗链——以信息网络传播权视角[J].中国版权，2016(02)：39-42.

6刘银良.信息网络传播权的侵权判定——从“用户感知标准”到“提供标准”[J].法学，2017(10)：100-114.

7崔国斌.加框链接的著作权法规制[J].政治与法律，2014(05)：74-93.

8同上注。

9See WIPO， Doc. CRNR/DC/5， Basic Proposal for the Substantive Provision of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be Considered by the Diplomatic Conference， para.10.14.

10王迁.论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制[J].法学，2016(10)：23-39.

11参见北京市第二中级人民法院（2000）二中知初字第128号民事判决书。

12See Nils Svensson v. Retriever Sverige AB， Case C -466/12，para.24-31.

13See Paperboy site， BGH， 17 July 2003，Case I ZR 259/00，para.66，67.

14我国《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条规定：有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：（一）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；（二）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；（三）其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。

15周汉华.政府信息公开的基本原则[J].信息化建设，2004(Z1)：10-12.

16我国《信息网络传播权保护条例》第23条规定：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

第13条规定：网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。

17我国《信息网络传播权保护条例》第4条规定：为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。