论民法典流质条款之解禁

刘 闯

（华东政法大学 法律硕士教育中心，上海市 200042）

一、问题的提出

流质可分为广义流质与狭义流质，广义流质是指担保人与担保权人约定，债务人不履行到期债务时担保物归担保权人所有，此处的担保物包括质押物与抵押物；而狭义流质仅指在质押合同中，出质人与质权人约定债务人不履行到期债务，质押财产归质权人所有。［1］在立法上对广义流质做禁止性的规定便是流质禁止，即担保人与担保权人不得约定债务期限届满未履行时担保物归担保权人所有。由于狭义的流质与流抵都具有担保物权之属性，对两者的禁止与解禁蕴含相同的价值判断与价值选择，故本文所谈及流质为广义流质，包括狭义流质与流抵。

自君士坦丁颁布流质禁止令状以来，流质禁止便成为各国根深蒂固的民法原则，深刻影响着德国、法国等大陆法系国家民法的规定。我国流质禁止最早规定在《担保法》第40 条、第60 条，随后《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第57 条、第96 条再次规定流质禁止。在制定《物权法》时，学界曾呼吁禁止流质已不适应当时社会的发展，应予以修改甚至删除，但该主张并未被立法者所采纳，故《物权法》第186 条、第211条仍采禁止之态度。［2］

但在司法实践中，涉及流质案件的裁判并非一律做无效处理，例如，在“山西羽硕房地产开发有限公司诉山西智海房地产开发有限公司买卖合同纠纷案”中，最高人民法院认为不应将流质禁止的理解与适用扩大化，应遵循民商事审判中不轻易将合同认定为无效的倾向，在认定流质契约时持慎重态度。……