合法来源抗辩中主观要件的举证

黄意欣

摘要：《專利法》第70条规定的合法来源抗辩作为销售者抗辩的最后一根稻草，正在引起越来越多的关注。合法来源抗辩中的主观要件是对合理注意义务的考察，是积极事实，应当依据“谁主张谁举证”为原则，由销售者自行举证。并且，法官在审查主观要件时，应当考虑销售者经手的总量、销售者的专业知识、销售者是否曾经收到侵权警告、销售者提供的合法来源、销售者与供货者的关系等。

关键词：合法来源抗辩;主观要件;证明责任

近年来，越来越多的专利权人选择对位于销售链末端的销售者提起诉讼，特别是从事小商品经营的销售者。这类销售者通常具有法律意识淡薄、留存证据不全、商品经营规模小等特点，一旦被专利权人提起诉讼，大部分会因为无法证明所销售的侵权产品具有合法来源，被判决承担侵权赔偿责任。以2016～2019年审结的“源德盛”一审案件为例，共计233件，其中仅有34件案例合法来源抗辩成功，仅占比14.6%。

专利侵权诉讼的合法来源抗辩成功比例之所以比较低，主要难点有两个，如何证明销售者“不知道”就是其中之一。

一、“不知道”的举证的争议

关于“不知道”的证明，首先需要解决的问题在于由谁来承担举证责任。目前有许多学者认为“善意”或“不知道”是消极事实，无法被证明。这些学者们认为对于主观要件的证明，实际上是将证明责任分配给了专利权人，试图通过专利权人举证证明销售者“恶意”来证明销售者不具有善意因素。……