西夏契约所见官法与民法之关系特点
——以违约责任预设与实践为视角*

郝振宇

一般而言，国家法“可以被理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律。而民间法主要指一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”。①梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社，1996，第35 页。作为大传统与小传统的一种二元分野，国家法虽然不是唯一的和全部的法律，但理论上对全体社会成员有法定的约束作用。民间法更多地作为一般社会大众在日常生活中所遵从的行为规范。两者虽在概念层面二元对立，但事实过程中，它们错综复杂，既有冲突，也有合作，其重要的体现就是民间契约的违约责任设定与实际执行。契约是社会生活中当事人设立、变更和终止民事关系的一种具有凭证性质的法律文书，是契约当事人权利与义务关系的一种设定。②参见赵彦龙《西夏契约研究》，《青海民族研究》2007 年第4 期，第105 页。在中国传统社会中，民间契约关系十分发达，国家法对民间契约进行规制的同时，又为其预留了一定的自由空间，③参见刘笃才《中国古代民间规约引论》，《法学研究》2006 年第1 期，第147 页。国家权力不会轻易介入其中。近年来发现、整理的大量西夏民间契约很大程度上反映了西夏一般社会大众的经济生活和行为规范。④参见罗海山《国内西夏契约文书研究评述与展望（1980—2015）》，《中国史研究动态》2017 年第1 期。但关于西夏契约文书的研究，主要集中在相对成熟的经济史和社会史领域。……