基因可专利性争议之窘境与前瞻

赵恒宇

基因技术引发的有关可专利（即可享有/授予专利权）与不可专利（即不可享有/授予专利权）之争除其他方面外，主要是围绕基因是否为发明而进行的。这种争论不论是在理论上还是司法实践中都没有形成各国间一致的共识，在一个国家内也常常会出现可专利与不可专利的摇摆。摇摆的原因，虽与基因技术本身的复杂性有关，但主要的问题却是专利制度中的似乎永恒的铁律——专利只能授予发明而不能授予发现，而由于基因功能发现也是发现，因而逻辑上就被归入不可专利的范畴。我们的探讨就从基因功能发现开始。

一、引发基因可专利性争执的研究成果——基因功能发现

基因是生物分子脱氧核糖核酸（下称DNA）中含有遗传信息的部分（片段）。DNA处于染色体中，染色体位于细胞核内。在没有人类干预的情况下，基因是生物有机体的一部分，肉眼不可见，其携带之遗传信息的内容亦不可知。随着生物科技的发展，人类开始具备了在基因这一微观层面上干预生物体的能力，这种干预的一个关键性步骤即是将基因从生物体中分离或提取出来①参见DNA extraction：https://en.wikipedia.org/wiki/DNA_extraction.2017年7月4日登录。。以此步骤为基础，形成了两大类科研成果：第一类，对分离出来的DNA结构加以改变；第二类，对分离出来的DNA的功能进行确定而不改变其天然原有的DNA结构本身，通常被叫做基因功能发现。第一类成果的近期例证如2021年8月美国、韩国和中国研究人员首次修复人类胚胎中的基因缺陷[1]。……