论“首违不罚”的裁量与规制

李 牧， 李铭元

(武汉理工大学，法学与人文社会学院，武汉 430070)

2021年1月22日修订通过的《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第33条在原条文“轻微不罚”的基础上，增加了“首违不罚”的规定。事实上，《行政处罚法》修订之前，在部分地方已经出台的免罚清单中，“首次违法”已经被视为减轻处罚甚至是免予处罚的条件之一。这种“首次违法从宽处理”的执法方式被《行政处罚法》明确采纳。在先前的实践中，“首违从宽”的执法方式也并非一帆风顺，有地方试行该制度时，违法现象“不降反增”，当地执法机关便叫停了这一做法[1]。实际上，“首违不罚”的具体适用存在双面效应，如不加以规制，容易背离立法目的。通过梳理“首违不罚”实践运行到规范确立的形成脉络，厘清该制度实施过程中存在的潜在风险，据此提出完善路径，以期对执法实践提供有价值的理论指引。

一、 “首违不罚”的缘起与确立

“首违不罚”作为免予行政处罚类型之一，对相对人违法次数、违法性质和补救态度提出若干要求。该制度最初运用于城市管理等公共秩序维护领域，而后逐步延伸到税务征缴等优化营商环境领域。在《行政处罚法》修订之前，规章和免罚清单等规定了与“首违不罚”相类似的内容。

(一) “首违不罚”在行政执法中的实践运用

1.“首违不罚”初期在交通、城管等部门运用，主要针对财产罚的免除

交通管理、工商等部门是较早将“首次违法”视为减轻处罚或者免予处罚条件的执法部门。2003年1月，西安市工商局碑林分局规定，辖区内的经营主体首次发生7种违法违规行为时，如果能及时改正，就不用缴纳罚款①。2009年6月，济宁市将该执法方式推广至11个市直执法部门，列举了123项违法免罚项目，并命名为“首违不罚”目录②。这份“首违不罚”目录还包括“轻微不罚”“无过错不罚”等事项，若称之为免罚目录更加合适。有些地方将“首违不罚”作为一种重大行政决策，如湖南省公安厅交警总队举行了轻微交通违法行为“首违不罚”行政决策听证会③，将“首违不罚”针对的行为限定在依法处200元以下罚款的交通违法行为。

对早期“首违不罚”的实践应用进行分析，可以发现：一是执法机关对于“首违不罚”的适用还不够准确，容易与“轻微不罚”混淆；二是“免罚”的重点主要放在对财产罚的免除，称之为“首违不罚款”或许更加恰当。被施以行为罚、人身自由罚的违法行为，一般被排除在适用范围之外；三是早期“首违不罚”的适用在地方实践探索上各具特色，但是该制度并没有法律明文依据，其合法性存在质疑。

2.“首违不罚”延伸适用至税务领域，凸显优化营商环境的社会价值

近年来，以规范行政权运行、保护相对人合法权益为使命的行政法治，是优化营商环境的重要要求[2]。在此背景下，税务、商务等部门相继出台“首违不罚”清单，释放社会主体的活力和创造力。2017年4月25日，厦门市税务部门发布《税务行政处罚裁量权行使规则》，其中对违反税务登记管理等危害不大的税收违法行为实行“首违免罚”④。此后，又有不少省份相继出台了税务执法领域的“首违不罚”清单。2021年1月20日召开的国务院常务会议强调准备在税务执法领域研究推广“首违不罚”清单制度。

随着“首违不罚”制度的推行，其适用领域和范围逐步扩大，具体适用更加规范。一方面，该制度不再局限于城市管理、道路交通领域，而是逐步拓展到服务经济发展大局上；另一方面，为了避免执法机关粗放式、选择性适用“首违不罚”，国家开始规范该制度的实践运用。例如在税务执法领域，已经开始制定全国统一的“首违不罚”涉税事项清单，把准执法尺度。

(二) “首违不罚”在法律规范中的有关规定

1.部分规章对“首违不罚”的类似规定，将“首次违法”视为从宽处罚情节

《行政处罚法》修订之前，在部门规章中能够发现“首违不罚”的雏形。如原国家技术监督局在1990年8月25日制定的《计量违法行为处罚细则》第二十条将“初次违法，情节较轻”明确为从轻或免于处罚的条件之一⑤。有些部门规章将“首次违法”作为判断行政处罚情节的因素之一，比如交通运输部2017年制定的《民用机场专用设备管理规定》第六十八条，面对相同的违法行为，“首次违法的”罚款数额要比“两次以上违法的”罚款数额低一半⑥。

应当说，这类规章并没有对“首违不罚”作出明确而完整的规定，且对违法行为的情节和性质也没有作严格要求。只是将“首次违法”视为一种处罚情节，执法机关发现相对人存在首次违法行为时，可以从轻处罚或者减轻处罚。

2.《行政处罚法》对“首违不罚”的正式确立，进一步明确其规范结构

全国人大常委会法制工作委员会于2018年启动《行政处罚法》的修订工作，2019年10月形成征求意见稿，2020年6月、10月分别形成一次审议稿和二次审议稿[3]。征求意见稿和一次审议稿、二次审议稿没有“首违不罚”的规定，全国人大常委会法制工作委员会在向社会征求二次审议稿修订建议时，有建议强化行政处罚的教育功能，全国人大宪法和法律委员会经研究，建议在三次审议稿中增加“首违不罚”的规定⑦。2021年1月22日十三届全国人大常委会第二十五次会议表决通过了三次审议稿，“首违不罚”制度正式确立。与以往所称的“首违从宽”不同，《行政处罚法》对“首违不罚”的规定比较明确，必须是“初次违法”+“危害后果轻微”+“及时纠正”，三个构成要件同时满足，缺一不可。

(三) “首违不罚”的内涵界定

“首违不罚”是对新修订的《行政处罚法》第33条第一款后半句的概称，即“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”的规定。虽然该条文表述较为明确，但其内涵尚不够清晰，在理解和适用方面仍然会存在较大差异，应进一步厘清和细化。如有观点认为“首违不罚”针对的违法行为并未对行政法所保护的法益造成损害，不具备行政法上的可罚性，属于行政机关对形式上违法但实质上不应承担违法责任的不予处罚情形[4]；也有观点认为“首违不罚”逻辑起点在于“行为人本应受行政处罚”，但由于事实情节、主观状态、社会危害性等方面存在特殊情况而免予处罚[5]。本文认为“首违不罚”应归于免予处罚。具体而言，“首违不罚”系指针对行政相对人在一定时间范围内初次实施具有可罚性的违法行为，行政执法主体认为该违法行为危害后果轻微，且相对人能够及时消除危害后果，行政执法主体可以对其免予处罚的行政执法制度。其应从如下几个方面理解：

1.“首违不罚”中对“首次”的正确判断是适用该制度的前置条件

“首次违法”是对相对人违法次数上的要求，结合执法实践，“首次”是指相对人在一定时间范围内，在同一领域第一次有某种违法行为。执法机关应依据所查清的事实以及借助执法信息系统，来认定相对人的违法行为是否属于首次。换言之，这里的“首”是指法律意义上的，而非客观事实上的。

2.“首违不罚”中的“违”有性质的要求和程度的限制

性质上，并不是所有违反行政法律规范义务的行为均在“首违不罚”范围内，仅当此违法行为造成了危害后果才能适用该制度。情节上，该危害后果需要在社会危害性上符合轻微的要求，且该危害后果有及时改正的可能性，执法机关才能够适用“首违不罚”。

3.“首违不罚”中的“不罚”属于免予处罚中的相对不罚

其与《行政处罚法》第三十条“不满十四周岁的人有违法行为的不予处罚”、第三十一条“精神病人在不能辨认控制自己行为时有违法行为的不予处罚”不同，后两种情形的行为人无法承担行政法律责任，属于本不应当处罚因而不予处罚[6]。“首违不罚”是行为人行为已经构成违法，由于主观恶性不大，危害后果轻微并及时改正等情况，而放弃追究其法律责任。另外，“首违不罚”与同一条文中的前半句“轻微不罚”均属免予处罚，但是存在差别，后者属于绝对不罚，而“首违不罚”属于相对不罚。

4.“首违不罚”中的“及时改正”应理解为对危害后果的当场处理

“罚”与“不罚”不仅取决于行政执法机关，相对人能否对危害后果“及时改正”也是“首违不罚”能否适用的关键。“及时改正”与《行政处罚法》第三十二条中的“主动消除危害后果”有所不同。笔者认为“及时”是对相对人纠正错误的时空要求，“及时”应当是指危害后果发生后，相对人立即着手改正，是对危害后果的当场补救，而不是相对人对执法机关的事后承诺改正。

二、 “首违不罚”的裁量风险

正因为“首违不罚”存在“罚”与“不罚”的适用空间，因此也会产生相应的裁量风险。可以发现，“首违不罚”在表述上依然容易引发理解歧义，在免罚认定上，不同地区都有各自的判断标准，执法机关在适用“首违不罚”程序上也不够规范。

(一) 规范结构上，核心概念的模糊导致不同主体理解上存在较大偏差

实践中，不同执法机关对“首违不罚”中的同一概念理解存在较大的偏差。例如在“首次违法”的理解上，相同领域不同地区的执法主体就存在较大差异。“长三角”税务机关将“税务领域轻微违法行为”加上了“一年内”的期限，即相对人在每一个年度的时间期限内都存在“首次”[7]。换言之，每位相对人每年都有一次“首次不罚”的“豁免”机会。而河北省税务机关将“首次违反”界定为“拟作出处罚时，在本机关税收管理系统中可查询的范围内没有同一性质税收违法行为的记录”⑧。即河北省并不认为“首次违法”有时间期间的限制，只要该相对人此前有过税收违法记录，而不论是否在一年期限内，均不能认定为“首次违法”。

“首违不罚”构成要件的语义解释空间较大，条文本身具有一定的模糊性，执法人员在实际运用过程中有着相当大的自由裁量空间。不同的执法人员对“首违不罚”的理解可能存在较大的差异性，必然会影响该制度的执行效果，甚至有可能因为这种过于宽泛的理解空间，对该制度核心概念的判断和解释完全来源于一线执法者的自由心证，导致行政处罚丧失法定本意。

(二) 免罚情形上，不同地区对相同领域免罚判断差异过大，造成执法不公

在免罚情形的认定上，不同地区对相同违法领域的免罚判断存在差异。以市场监督管理部门在广告执法领域为例，苏州市出台的《涉企轻微违法行为不予行政处罚清单》中有七种涉及广告发布的“首违不罚”事项，而石家庄市出台的《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》里有八种涉及广告发布的“首违不罚”事项。但是，两地关于广告监管领域的“首违不罚”事项并没有相同部分。换言之，苏州市按照自己的标准，对七种广告违法行为进行了免罚的判断，而石家庄市也按照自己的标准，对另外八种违法行为进行了免罚的判断。

这表明，“首违不罚”的适用上可能出现鲜明的“地方性”特色。亦即由于地方之间行政执法水平的参差不齐，对违法行为的免罚判断存在显著差异。换言之，相同情形的违法行为，在甲地可以享受“免罚待遇”，但是到了乙地却照罚不误。同一层次、同一类型的行政执法主体，在同一执法领域，基于不同的“首违不罚”判断标准，最终形成的免罚清单存在巨大的差异。这种执法差异，容易影响行政执法的可预见性，会在相对人心目中留下执法标准随意的印象，易引发社会公众对“首违不罚”是否具有公信力的怀疑。

(三) 适用程序上，执法流程不够规范，增加了执法中的不确定因素

各地对于“首违不罚”的具体适用程序不一，有些地方在适用该制度时，只关心违法后果能否得到纠正，而不注重在执法中对相对人的提醒，甚至没能贯彻行政执法全过程记录制度，省略书面记录的必要环节。比如，某市城市管理执法部门巡查时发现一运渣车行驶中车内泥土滴漏，影响了道路卫生，执法机关鉴于司机是“首次违法”，责令其恢复了道路卫生，对司机进行了口头警告⑨。该案中，执法部门对相对人系“首次违法”的判断仅凭对相对人的口头询问而得出，并没有翻查部门的执法记录，在执法过程中也没有向相对人出具书面文书。

“首违不罚”是对相对人违法行为的附条件免罚，其适用流程至少要达到简易程序的要求，应具备基本的过程留痕和可回溯追究等环节。但由于立法对该制度的适用程序没有作明确、统一的要求，有的地方忽视了适用该制度的程序性要求，缺少痕迹管理，难以经得起质疑和监督。

三、 “首违不罚”的范围限定

在“首违不罚”的范围限定上，可通过将轻微违法行为列入免罚清单，列举具体违法情节、适用条件以及相关法律依据，以给予执法机关适用“首违不罚”参考。与此同时，应明确限定不宜适用“首违不罚”的执法领域，并在特定条件下排除该制度的适用。

(一) 制定“首违不罚”免罚清单，对执法机关予以正面指引

制定“首违不罚”的免罚清单，其目的在于对执法机关具体适用该制度给予正面指引。将免罚行为、适用条件以及相关法律依据等要素通过简单直观的列表方式呈现，有利于执法机关明确“首违不罚”的适用范围。“首违不罚”免罚清单在具体编制上，应当注意以下问题：

1.合理界定“首次违法”。据司法部相关负责人介绍，“首次违法”主要是指当事人在一定时间范围内,在同一领域、同一空间内第一次有某种违法行为[8]。因此，应根据违法领域和各地实际情况，合理确定“首违”。例如，在交通运输和城市管理等领域，违法现象比较容易纠正，可以缩短认定“首违”的时间周期；而在安全生产等不易发现违法现象的领域，则可相应地延长“首违”的时间周期。

2.与“轻微不罚”相区分。“轻微不罚”是“违法行为轻微”且“未造成危害后果”，而“首违不罚”是“危害后果轻微”但“及时改正”。“违法行为轻微”与“危害后果轻微”并非完全相同，不管违法行为是否轻微，只要其导致的危害后果轻微，便可以适用“首违不罚”。故在编制“首违不罚”的免罚清单中，尽量做到精准和细致，侧重考虑违法行为的危害后果。

3.限定“首违不罚”适用的执法领域。比如说城市综合执法、道路交通执法、市场主体登记管理、税收征管执法等领域的违法现象可以适用“首违不罚”，这些违法领域的执法任务较为繁重，执法纠纷比较容易发生，且发生在这些领域的轻微违法现象往往造成的是公共秩序管理上的不便，或是增加国家经济监管上的难度，其违法行为相对易于改正。

4.动态调整“首违不罚”的免罚清单。随着法律法规的立、改、废，轻微违法行为也会随之发生变化，免罚事项和适用条件并非一成不变，编制机关应当根据免罚清单在社会上的实施效果，及时补充、调整其中的免罚事项，并及时向社会公布。

(二) 限定执法领域，对特定违法行为审慎适用

有些案件因其性质和所处领域，适用“首违不罚”会有较大风险，故要限制“首违不罚”制度的适用。具体来说，执法机关在下列情况下可以考虑排除适用“首违不罚”制度。

1.违法行为属于国家严格管控的领域

《行政处罚法》第三十六条将涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的违法行为，延长追究期限至五年。故食品药品生产和金融领域应属于国家严控领域。且近年来，我国企业安全生产事故、城乡生态环境破坏事件屡屡发生，给国家和社会造成了巨大的经济损失和人身伤害。因此，“首违不罚”排除适用的领域可以大致总结为涉及食品药品生产、金融安全、企业安全生产、生态环境保护等领域。之所以在这些领域排除适用“首违不罚”，是因为在这些领域适用“首违不罚”的错误成本较高。这些领域的违法行为往往会涉及社会大众的切身利益，比如在安全生产领域，安全是他们生产环节的生命线，是他们日常工作的必要组成，这些重点行业和高危行业的生产环节一旦出现安全隐患，很有可能演变为对社会的重大危害。

2.相对人带有较强的主观恶性，违法行为性质较恶劣

除了对违法领域进行限定外，对违法行为的主观状态和行为性质也有必要限制。比如我国有些地方会在繁华城区设置“严管街”“文明路”等区域，这些区域的交通秩序、环境卫生会有较高的行政管理要求，有关部门也会在道路两侧张贴“严管”等字样的标志。若行为相对人主观上明知该区域属于严格管理的地方，仍旧实施违法行为，表明其主观恶性较强，社会影响较恶劣，该行为产生严重后果的可能性也更大，故对于此类违法现象，不宜适用“首违不罚”。

四、 “首违不罚”的风险规制

对“首违不罚”具体裁量上存在的潜在风险，予以控制防范成为必需。为确保该制度运行的可持续性，须对其核心概念的理解形成相对统一的共识，区分执法领域细化“不罚”裁量基准，建立“条件审查-当场处理”的执法流程和适用错误的事后补救机制。

(一) 规范理解上，形成相对统一的判断要件，避免行政机关作出偏私解释

法律语言中，适当使用模糊词语是允许的，有时也是必要的，但是在实际运用过程中，应当尽可能消除语言模糊所带来的弊端[9]。如前所述，“长三角”税务机关和河北省税务机关在界定“首违”时，便出现了差异，那么，其说明不同的执法机关对“危害后果轻微”和“及时纠正”也会有不同的理解。在这里，可以尝试用两种方法对“首违不罚”的有关要件形成相对统一的判断要件。

一是对核心概念进行明确界定。比如“首次违法”，由于前文对这一概念有了界定，这里不再赘述。除了要从时间、空间等要素界定“首次违法”，笔者认为，还需要考虑违法行为的可罚性问题，由于超过执法追责时效的违法行为本身没有可罚性，不能予以行政处罚，所以不影响相对人“首次违法”的判断。

二是通过多个客观判断标准来细化某一构成要件。对“危害后果轻微”和“及时纠正”即可适用该种方法。以“危害后果轻微”为例，“轻微”是一个副词，经常用以修饰动词或者名词，表示数量少或者程度浅[10]。受主观因素影响，不同执法主体对“轻微”的理解存在较大差异。因此，可以通过列举客观的判断标准来细化“危害后果轻微”，通过对地方执法实践和司法审判的归纳总结，认定“危害后果轻微”可以从违法行为的持续时间、发生场所、实施手段等进行综合判断。

(二) 裁量基准上，分领域细化“不罚”行为的认定标准，保证执法标准公平合理

分领域细化首违不罚的裁量基准是指在同一执法领域，对“不罚”行为的认定应当有具体的认定标准，要充分考虑违法行为性质、违法行为情节、危害后果的社会影响程度、相对人改正危害后果及时度等多方面，保证“首违不罚”的执法标准公平合理。细化认定标准的同时，国家各部委也可以针对各自的主管领域，制定出该领域的“首违不罚”清单。比如，2021年3月31日，国家税务总局发布《税务行政处罚“首违不罚”事项清单》的公告，明确列举了十项“首违不罚”的违法行为[11]。这有利于统一税务领域的“首违不罚”事项，保证各地在涉税的“首违不罚”执法上步调一致，口径相同，同时在此基础上，也应当允许地方根据实践情况对清单进行一定范围的调整。

(三) 在过程约束上，运用执法信息系统，建立“条件审查-当场处理”执法流程

轻微违法行为的行政处罚一般会采用简易程序进行处理。基于行政效率的考量，“首违不罚”可依托执法数据信息系统，建立“条件审查-当场处理”的简易化执法流程。在条件审查中，应关注相对人违法行为是否满足“首次”要求以及是否具有“不罚”的必要性。执法机关利用执法数据平台，调取相对人以往的违法记录，听取相对人的陈述申辩，审查相对人是否属于“首次违法”，判断相对人违法行为是否具有“不罚”的必要性。执法机关认为违法行为可以适用“首违不罚”时，应要求相对人当场对危害后果着手改正。之所以要求相对人当场对危害后果进行改正，是因为违法行为已经产生了轻微的危害后果，如果采取告知承诺制的方式给予相对人一定的改正期限，无异于放任危害后果的持续存在，同时也加大了执法成本。若相对人当场消除了危害后果，经执法机关现场检查，可对相对人此次违法行为免予处罚。由于“首违不罚”执法流程主要以现场为主，执法机关更应该全面落实行政执法“三项制度”，特别是要落实行政执法全过程记录制度。通过执法记录仪记录执法全过程，执法流程完毕后，执法机关应将此次执法过程上传至执法数据信息系统，确保有据可查和可回溯管理。

(四) 事后控制上，建立“首违不罚”事后纠错机制，对执法机关裁量行为进行监督

对“首违不罚”的事后纠错主要体现在两方面：一是对执法机关执法不严的纠错；二是对相对人以不正当手段享受不罚“待遇”的纠错。具体而言，如果执法机关对本不能适用“首违不罚”的相对人作出不罚决定，此时应当区别情况进行分别处理。如果是执法人员违法认定，则应重新处罚并追究执法人员的相应责任；如果相对人仅仅不符合“首次”的条件，但是危害后果已经得到纠正，可以维持不罚的决定，应对执法人员开展教育培训，提高其执法准确度；如果相对人符合“首次”的条件，但是相对人以欺骗、贿赂等手段享受到不罚“待遇”，行政执法机关应重新予以处罚，并可通过行政黑名单制度予以追惩。

五、 结 语

“首违不罚”是包容审慎监管的应有之义，进一步强化了处罚与教育相结合原则，体现了行政执法发展新趋势。为了预防“首违不罚”在实践运行中的裁量风险，一方面通过免罚清单对其适用范围进行限定，另一方面围绕规范理解、裁量基准、过程约束以及事后控制等方面明确制度指引。当然，笔者在本文中仅是初步探讨了该制度潜在风险以及如何控制的问题，诸如如何制定“首违不罚”清单，如何保证清单实际效果，以及“首违不罚”如何与其他从宽处罚制度共融等课题，仍有待进一步研究和探讨。

注释：

① 参见《西安晚报》：“西安工商碑林分局：七种违规行为初犯不罚款”。访问网址http://news.sina.com.cn/c/2003-01-10/2016869790.shtml?source=1，访问时间2021年4月7日。

② 参见《济宁日报》：“我市推行‘首违不罚’制度”。访问网址http://unn.people.com.cn/GB/14790/21772/9388618.html，访问时间2021年4月7日。

③ 参见湖南省人民政府门户网站：“省公安厅交警总队举行轻微交通违法行为首违教育不罚行政决策听证会”。访问网址http://www.hunan.gov.cn/hnyw/zwdt/201212/t20121210_4723147.html，访问时间2021年4月12日。

④ 参见国家税务总局厦门市税务局官方网站：“关于《厦门市国家税务局 厦门市地方税务局关于发布〈厦门市税务行政处罚裁量基准〉的公告》的解读”。访问网址http://xiamen.chinatax.gov.cn/content/N5866.html，访问时间2021年4月10日。

⑤ 《计量违法行为处罚细则》(1990年8月25日施行)第二十六条规定：“有下列情况之一的，可以从轻或免予处罚：(一)情节特别轻微的；(二)初次违法，情节较轻的；(三)认错态度好，能积极有效地配合查处工作的；(四)主动改正的。”

⑥ 《民用机场专用设备管理规定》(2017年5月1日施行)第六十八条规定：“违反本规定，检验机构及其检验、检测人员有下列行为之一的，由民航局责令改正，首次违法且主动采取补救措施的，对单位处5万元以上10万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5千元以上2万元以下罚款；两次以上违法，对单位处10万元以上20万元以下罚款，对直接责任人处2万元以上5万元以下罚款；情节严重的，由民航局同时撤销其从事机场设备合格检验的认定。”

⑦ 参见全国人大宪法和法律委员会在2021年1月20日向全国人大常委会作的关于《中华人民共和国行政处罚法(修订草案)》审议结果的报告。访问网址http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202101/e23cae50d9c84200aebcdd93223ba6ec.shtml，访问时间2021年5月5日。

⑧ 参见河北省税务局发布的《河北省税务行政处罚裁量基准》。访问网址http://hebei.chinatax.gov.cn/hbsw/sszc/zxwj/201806/t20180614_1773947.html，访问时间2021年8月26日。

⑨ 参见《潇湘晨报》：“首违不罚显温情，柔性执法更走心”。访问网址https://baijiahao.baidu.com/s?id=1697008468248856013&wfr=spider&for=pc，访问时间2021年4月15日。