网络浏览记录的法律保护

◆张雨 王羽千 金纪董

（中国矿业大学（北京）文法学院 北京 100089）

1 引入案例：吴声威诉爱奇艺侵犯个人隐私案

最近，爱奇艺用户吴声威诉爱奇艺及其代理律所“隐私权、个人信息保护纠纷”案一审已结束，宣判法院不支持原告吴声威的请求。

吴声威认为，首先，在普通的民事纠纷中，爱奇艺不能随意查看用户的观影记录等，只有公安机关基于刑事调查才能查看。同时，爱奇艺也未向法院申请处理用户的登录、观影记录。其次，他不认可爱奇艺所称的在本次诉讼中提交的信息已向法院申请了不公开质证，因为在庭审笔录里并没有任何相关信息。因此，他认为爱奇艺以上的行为均侵犯了他的隐私权和个人信息安全。

爱奇艺公司辩称，本次诉讼中提交的信息，是基于根据法律法规和诉讼需要，仅向法庭提供证据，利于法官能够更好地了解到事实。同时为了更好地保护当事人的隐私，公司已申请了不公开质证。他们将原告的个人信息作为证据提交，符合“合法、正当、必要”的原则，同时在己方并无申请不公开质证的法律义务的情况下还是为了用户的隐私进行了申请。“隐私政策”中规定，当用户使用产品与/或服务时，会自动收集个人上网记录，并作为有关操作日志、服务日志保存；在法律规定的公权力机关提出合法要求情形下，爱奇艺可共享、转让、公开披露用户的个人信息，无须事先征得授权同意。因此，爱奇艺没有侵犯吴声威的隐私权。

当事人双方各执一词，本文将从APP 运营方收集、使用用户浏览记录的合法性角度进行分析，提出对本案件的看法。

2 APP 运营方收集、使用用户浏览记录的基本要求

2.1 界定用户个人浏览记录性质

根据《网络安全法》的规定，个人信息是指自然人个人身份的各种信息，主要包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等，但不限于此。获取个人信息的方式有电子途径，或是能够直接识别个人身份的记录、与其他信息结合识别的记录[1]。

个人隐私是指个人生活中不向一定范围以外的人公开、不为他人所知悉的秘密，此种秘密与他人、与社会利益是无关的，其存在不会妨碍他人合法权益，也不会危害社会整体利益。在我们生活中，大多情况下都会存在隐私，每个人都有不让旁人知晓自己秘密的权利，这就是隐私权[2]。

通过上述的相关定义，并结合浏览记录本身，我们可以得出：浏览记录以网络电子的方式实现，是个人有意识的选择行为，间接体现着个人的日常习惯、偏好，结合各种浏览记录，可以推测出个人的喜好，甚至性格行为等等，这些都涉及个人信息，且是与个人的私生活有关，不是必然公开的，由此，浏览记录属于个人隐私。

2.2 APP 运营方收集、使用个人信息的基本要求：

首先，根据《网络安全法》规定，对于网络运营者，在收集、使用个人信息时要注意遵守相关规定与原则，在合法范围、用合法方式，正当且必要地收集信息。其中最重要的是使用户“知情和同意”，对于获取用户信息的原因、内容、方式，运营方都应该简洁明确地展示给用户，保证用户是在知情的情况下，并获得用户同意再进行获取[3]。

其次，运营者应当以“最少和最小”为标准[4]，即信息量获取最少、权限获取的范围最小，不能过度、过量采集获取，在保障APP 中相关或者个别服务类型正常运行的前提下，获取所必需的个人信息，请求开放必要的系统权限。采集与获取要直接地与服务类型相关，这其中包括了直接关系到服务类型是否能正常实现与运行的个人信息，以及“必要收集”的个人信息[5]。

在技术方面，运营者应确保自身技术合格合理、合法合规，能灵活处理各种情况，还要采取一定的安全措施，为用户增加保障。

在管理与信息处理控制方面，运营者首先要尽到保护个人信息安全的义务，履行相关承诺。同时，在需要对外界其他进行信息共享、向第三方转让个人信息的情况下，要事先征得用户的明示同意。如果用户拒绝共享或转让，运营商不得擅自进行共享、转让用户信息的操作[6]。

我国目前关于APP 收集使用个人信息规范主要在《网络安全法》《消费者权益保护法》《电子商务法》等法律法规中，大多为原则性规定，缺乏具体明确相关规则及责任规定，以至于很多行为缺乏依据。

2.4 使用APP 时的隐私政策是合同吗？是否符合“双方约定”

目前的隐私政策基本上为格式条款，同意即可以开始使用，不同意则无法继续进行，这样看来用户往往在第一步是没有自主选择权的，如果想要使用APP，就必须选择同意隐私政策相关内容，那么所谓合同中的“合意”自然也没有形成。再者，用户的资料还很可能被“再次传播”、“二次转手”，在未经用户同意甚至用户不知情的状况下，第三方也同样获得了用户信息，此种情形，不仅没有达成合意，还可能造成用户其他权益的损害。

3 爱奇艺收集、使用用户观影记录的定性

首先，在爱奇艺收集用户个人浏览记录时是否符合法律所要求的“合法、必要、正当原则”？这需要判定观影记录与案件（付费超前点播案）是否有实质关联。若观影记录与案情无实质关联，仅是为了使案情清楚明朗，则很可能违反了“必要原则”；若确有实质关联，则可能仍不具备合法性原则，该项权利的举证责任基础在爱奇艺，而实际爱奇艺并未给出。

其次，爱奇艺收集用户个人浏览记录是否得到用户同意？根据爱奇艺所列举的《隐私政策》中的相关规定，无须征得用户同意而使用其信息的范围是否包含民事诉讼？根据前文所述，隐私政策中的规定属于格式条款，在有疑义时应作出不利于合同提供方的解释，因此，此项例外规定应不适用在民事案件之中。

综上所述，本文认为爱奇艺收集和利用用户个人浏览记录很有可能构成侵权。

4 个人信息安全的刑法保护

虽然本案进行的是民事诉讼，但案件中当事方的行为与刑法中的“侵犯公民个人信息罪”在构成要件上也有一定程度上的相似性，因此，本文也将从刑法角度对本案进行分析。

2009 年2 月28 日的刑法修正案七新增刑法第253 条之一，规定了侵犯公民个人信息罪，自此开启了运用刑法保护公民个人信息的开端。

对于该罪的理解需要抓住以下几点：

①公民的个人信息

首先，在刑法上，该罪中规定的“公民个人信息”，是指通过电子等记录方式单独或与其他相结合，从而可以识别特定人的身份或活动情况的信息。

其次，关于隐私权与个人信息权的关系，在法学界和司法实践中一直存在认识分歧，有的观点认为，个人隐私与个人信息呈交叉关系，其中的交叉重叠部分就是个人敏感信息或者私密信息；有的观点则认为，隐私权是一种民事权利，而个人信息则是一种民事权益，隐私权作为高位阶的权利，具有适用的优先性[7]。本文认为，在某种程度上说，个人信息权包含隐私权，隐私权是个人信息权中最重要的内容，因此，若经过用户的同意且对于信息的使用未超过用户同意的范围，则应视为用户对该权利的放弃。

②提供

《解释》第三条规定：向特定人提供个人信息的、通过电子信息网络或者其他途径发布公民个人信息的、未经用户同意，将合法收集但未经去识别化处理的公民个人信息向他人提供的，应当认定为刑法“提供公民个人信息罪”中的“提供”[8]。

③非法获取

对“非法获取”行为的认定，必须要把握“违反国家有关规定”这一大前提，在遵守国家相关法律法规的基础上同时要符合“合法、必要、正当”原则并征得用户同意。

根据刑法的谦抑性要求，刑罚作为最严厉的处罚手段，必须在其他制裁手段的处罚力度明显不充分时，才能加以使用[9]。对于侵犯公民个人信息而言，最重要的不是定罪、惩罚，而是要让刑罚和人格权的保护相结合，根据实际情况进行处理，在运用私法就可以处理妥当的场合下，就不需要使用刑法进行惩罚、威慑。

综上所述，本案中爱奇艺行为可能构成侵权但未达到需要刑法惩处的程度。

5 结束语

观影记录、个人轨迹，大数据下人们的“网络痕迹”被一览无余，人工智能的发展，技术的进步，手机APP 种类越来越丰富，体验感越来越强，其衍生的一系列功能在越来越多的同时，出现的是越来越多的信息索取，大家对于APP“独家记忆”惊叹的背后，是个人信息的泄露。大数据时代不断发展，APP 技术进步使得我们的日常生活更加便利高效，但也存在着个人信息泄露、个人权益受到侵害等一系列问题，对于个人信息的保护面临前所未有的挑战。社交娱乐、移动支付、沟通联络、交通出行……手机已经渗透到我们生活和工作的方方面面。网络APP 在让我们享受优质服务和便捷生活的同时，也让我们的个人信息在无形之中被强制搜集并被泄露。

信息时代飞速发展，人们越来越关切个人信息与隐私的保护，运营者自身行为合理、法律的保护也不可缺少，用户个人保护与法律规制应当齐头并进，加大对个人信息安全的重视。我们也更要理智生活，了解时代特点，了解其可能会造成的伤害，合法合理地利用技术与信息，减少不法技术对自身的侵害，保护自我信息，同时也不要利用技术侵害他人，每一个社会成员都应该生活在有保障、更高效的信息社会里。信息社会与法律密不可分，守护好信息安全的城池，保持一定的“边界感”，尊重人格权也别让自我“透明”，别让隐私无处可藏。