法国刑法中间谍罪既遂形态认定对中国司法实践的启示

高 辰

（国际关系学院 研究生处，北京 100091）

长期以来，境外间谍情报机关对我国进行渗透、刺探和破坏的活动屡见不鲜，对于我国的核心利益和重大利益造成重大危害。最为惩治这一类活动的主要罪名，间谍罪对于打击这类犯罪活动发挥着十分重要的作用。与法国刑法中对于间谍罪的有关规定相比，我国的间谍罪立法工作较为滞后，现有的间谍罪还是在传统国家安全观的基础下设立起来的，难以与总体国家安全观的要求相适应。

中国正在日益走近世界舞台中央，国际交往日益频繁多样，作为联合国常任理事国和世界主要大国的中国和法国交往十分频密，而中法之间的间谍案例时有发生，从最富传奇性的时佩璞案，到近些年出现的李李案。关于间谍罪的分歧与争议从未停止，舆论上和法律上都会将间谍罪与相关的敌对“反华”和“反法”势力结合起来。除却外交途径以外，从刑法角度我们也应当关切法国的叛国罪与间谍罪以及两国之间的差异，增强法律理解与交流，保护海外华人权益，同时使我国间谍罪与叛国罪的立法和司法问题更加完备[1]。

一、中法间谍罪对比概述

依据分析刑法中犯罪罪名的思路，应该首先对法国的叛国罪与间谍罪作出定义，但是其不同于中国刑法，看似是两个不同的罪名，其实质规制是同种行为，因此先对两个罪名进行简单区分。

（一）《法国刑法典》中叛国罪和间谍罪的定义

根据Littré词典，“叛国”和“叛国罪”是指奸诈的、邪恶的，以牺牲他人利益或他人信任作出的不忠行为和违背先前做出的承诺的行为。《法国刑法典》对此行为的评价是非常消极的。当背叛的主体是国家或者国家机关时，对该背叛行为的处罚就合乎情理和逻辑。例如，根据Cornu教授所编的《法律词汇》（Vocabulaire juridique）一书，“叛国”一词主要是指《宪法》第67条和第68条中的“叛国罪”，此行为可能会导致共和国总统被免职（自2007年2月23日进行宪法改革以来，在共和国总统被免职时，“违反职务明显不履行职责”一词比“叛国罪”更为可取）或者是根据《法国刑法典》第411-1条及以下内容，涉及对国家基本利益的攻击。根据《法国刑法典》第410-1条①第410-1条 本编所述之国家基本礼仪系指国家独立、领土完整、国家安全、各种制度之共和体制、防务及外交手段、在法国及国外保护法国人民、保持国家自然环境平衡与生态平衡、国家科学与经济潜力之基本要素及文化遗产。至第411-11条所述，叛国罪与间谍罪的客体是国家独立、领土完整、国家安全、共和体制、国家武装力量及国家物资。向国外交付全部或部分国家领土、武装力量或物资、与外国通谋、向外国提供情报、向本国提供虚假情报以及破坏技术装置、信息自动处理系统等足以危害国家基本利益的行为属于叛国罪的调整范畴。当然这些行为如果由法国人或者法国军人以外的任何人实施是为间谍罪。

（二）《法国刑法典》中间谍罪与叛国罪主体差异

根据1907年《海牙法规》规定，间谍行为是指在敌方行动区域秘密收集情报的行为，且该行为并不违反国际法，不应当受到国际法的处罚。在和平时期，间谍案以引起国家之间的争端为例外，而以构成国内刑事犯罪为常态。间谍行为的解决方案依然留待内部刑事管辖。法国因此延续这一传统，按照主体将两罪划分，并且根据不同的身份给予不同的科刑，即使是二者出于完全相同的行为。尽管在某些早期学者看来，以国籍为标准来划分危害国家外部安全的行为是徒劳的。

根据《法国刑法典》第411-1条①第411-1条 第411-2条至第411-11条定义之行为，若由法国人或为法国服役之军人所实施，构成叛国罪；若由其他任何人实施，构成间谍罪。，叛国罪与间谍罪的区别主要在于主体的差异，除法国人或者为法国服役的军人以外的任何人实施法律规定的间谍行为才是间谍罪，否则构成叛国罪。在这里，由于法国刑法是普遍适用的，在没有特别规定的情况下，军人的行为也受到法国刑法的规制。因此本文所述的“叛国行为”是指法国人或者为法国服役的军人实施法国刑法典第411-2条至第411-11条定义之行为，“间谍行为”是指法国人或法国军人以外的任何人实施实施法国刑法典第411-2条至第411-11条定义之行为。所谓的“叛国行为”和“间谍行为”并没有行为上的差别，仅仅是由于主体之差异而做分类。因此要注意，此两种行为之定义并不完全等同于中国刑法和国家安全法。

（三）《法国刑法典》中间谍罪与叛国罪客体差异

此外，由于主体身份的差异，法国的叛国罪和间谍罪还在存在着一定差别。间谍罪可以说是“单一犯罪”（le crime simple），而叛国罪由于特殊身份的资格限定，可以称之为“双重犯罪”（le double crime）。其原因在于法国人或者为法国服役的军人的首要义务就是忠实于自己的国家，因此其实施的叛国行为：一是以不作为的方式违反了维护国家安全的义务，二是以作为的方式侵犯了法国国家安全。

（四）中法间谍罪与叛国罪差异对比

两国的叛国罪都要求是特殊主体，即具有特定身份，法国的叛国罪主体涵盖面更广；而两国的间谍罪均是一般主体。法国以兜底性的“其他任何人”规定，而中国以国籍划分做有穷列举[2]。间谍罪中的为敌人指示轰击目标与叛国罪中的勾结外国，危害我国主权、领土完整与安全都是对国家的军事安全的侵害行为。但是从理论上来说，又有一定的区别，叛国罪危害的军事安全是统筹性、抽象性的，而间谍罪中为敌人指示轰击目标危害的是局部性、具体性的军事安全[3]。

二、间谍罪完成形态的类型归属问题差异

（一）中国刑法：间谍罪是行为犯

根据我国《刑法》第一百一十条的规定，实施两种刑法规定的行为方式，“危害国家安全的”构成间谍罪。这种表述引起一定的争议，即间谍罪到底是行为犯、危险犯还是结果犯，其实质上想要惩罚的是“实施法定行为的”，还是“实施法定行为，足以危害中国国家安全的”，或是“实施法定行为，造成危害国家安全的后果的”情况？这难免在学界和司法实务中产生分歧。根据通说认为，在理解这个分歧点时，应当根据该罪的本质加以认定。只要行为人实施了参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务或者为敌人指示轰击目标的行为，就是间谍行为，这种间谍行为本身就是危害国家安全的行为，而不问其是否足以造成危害国家安全的危险或者是导致危害国家安全的结果。

出于维护国家安全和社会稳定的需要，我国的间谍罪法律规定和处罚体现了对危害国家安全法益行为从严处罚的精神。这一精神不仅仅是体现在刑法中，而且体现在承继《国家安全法》的《反间谍法》之中，具体表现为《反间谍法》将《国家安全法》中的“不予追究”改为“可以不予追究”，从而扩大了处罚范围，也能给予了司法机关以从严的自由裁量权[4]。

（二）法国刑法：依法益侵害性区分

1.法国间谍罪立法思想出发点和落脚点

经历了社会预防政策和刑事惩罚政策的交替之后，法国人发现了上述两种政策并非完全对立而是具有一定互补性，因此法国的刑事安全立法导向并不局限于单纯地强调惩罚。《法国刑法典》（Code pénal）中，以国家安全为法益的犯罪规定在第4卷：危害民族、国家及公共安宁之重罪与轻罪。其中，叛国罪与间谍罪属于第1编危害国家基本利益罪的第1章，这充分体现了法国立法者和中国立法者的都认为此种行为十分恶劣，应当给予严惩的立法出发点。

根据《法国刑法典》，实施向国外交付全部或部分国家领土、武装力量或物资、与外国通谋、向外国提供情报、向本国提供虚假情报以及破坏技术装置、信息自动处理系统等客观行为都属于间谍行为。对于间谍罪到底是行为犯、危险犯还是结果犯的问题，《法国刑法典》在立法时就根据不同的具体行为加以细分。

2.依照具体行为侵害性区分既遂形态

实施向外国交付全部或部分国家领土、武装力量或物资行为的或者与外国国家、外国企业或组织或受外国控制之企业或组织、外国工作人员通谋，意图挑起敌视或侵犯法国之行动的，直接认定为间谍罪，即实施这种行为就构成该罪。因此，法国间谍罪中的向外国交付全部或部分国家领土、武装力量或物资罪以及与外国通谋罪的第一款行为构成的犯罪是行为犯，不要求造成一定的危险或者损害后果；对于法国间谍罪的第二节与外国通谋罪的第二款行为，即与外国国家、外国企业或组织或受外国控制之企业或组织、外国工作人员之间的通谋行为，第三节向外国提供情报罪以及第四节破坏罪中的相关间谍行为，都要求要“足以危害国家基本利益的”才构成间谍罪。换言之，这几种行为构成的犯罪是危险犯，其行为的严重性低于上述行为犯，因此达到间谍罪的门槛相对较高；第五节提供假情报罪中旨在为外国国家、外国企业或组织或受外国控制之企业或组织服务，向法国民事或军事机关提供能够诱使其出错的假情报行为，则要求造成“危害到国家基本利益”的结果才构成犯罪。原因在于实施上述行为的危害性低于前述的行为犯和危险犯的行为之危害性[5]。

对于间谍行为的不同危害程度给予不同处罚，将间谍罪区分为间谍罪之重罪与间谍罪之轻罪是法国刑法处罚的特色之一。间谍罪中的第六节更是强化和细化了这一特色，第六节为教唆实施本章所指重罪之罪，具体表现为通过许诺、奉送、施加压力、威胁或暴力手段直接教唆实施本章所指之某项重罪，因教唆者意志以外的情况导致教唆无果的行为。申言之，只有教唆实施重罪的行为，因教唆者意志以外的原因导致未出现相应的结果，才在间谍罪第六节的调整范围之内。

三、关于中国处理间谍罪既遂形态问题的认知及启示

（一）《反间谍法》与《刑法》规定的间谍行为差异

2014年颁布的《中华人民共和国反间谍法》(以下简称《反间谍法》)全面修改了现行国家安全法的名称和内容，突出了反间谍工作的特点，将间谍组织招募人员等六种行为确定为间谍行为，并首次对具体的间谍行为进行法律认定。但是，刑法对间谍罪的适用范围仅为参加间谍组织或接受间谍组织及其代理人的任务，并指挥敌人对目标进行轰炸。因此，并不是所有的间谍行为都构成间谍罪，刑法规定的间谍行为只有两种。其次，根据刑法第一百一十三条的规定，犯有上述两种间谍行为，对国家和人民危害特别严重，情节特别恶劣的，可以判处死刑。有以上两种危害国家安全行为的，依照刑法第一百一十条的规定，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。可见这两种行为属于间谍行为中法益侵害性最严重的行为，属于行为犯，处罚也最为严重。

（二）间谍行为的《刑法》罪名规制差异

2020年刑法修正案（十一）通过，修正案旨在对现行刑法中不适应社会发展的要求的相关条文加以修改、补充和完善。然而，最新的刑法修正案并没有将《反间谍法》规定的其余三种间谍行为纳入刑法间谍罪的调整范畴，是否会意味着对于间谍行为打击不到位，存在立法和司法的空白点，部分间谍行为逃脱了刑法打击规制的范围呢？

实质上，《反间谍法》规定的五类间谍行为均能在刑法中找到与之相对应的刑法条文和罪名，并不会导致间谍行为处罚的空白和遗漏。举例来说，《反间谍法》规定的第（一）项行为，即间谍组织及其代理人资助他人实施危害国家安全犯罪活动的，可以直接适用资助危害国家安全犯罪活动罪进行定罪处罚，对于直接责任人员处以五年以下的有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。在客观方面，凡实施了资助危害国家安全的行为，不论其资助是否已被其资助对象接收，不影响本罪的成立。换言之，资助危害国家安全犯罪活动罪的既遂标准是资助行为是否实施完毕，而不需要考虑该行为是否造成危害结果。因此，资助他人实施危害国家安全犯罪活动的间谍行为构成的犯罪是行为犯，和间谍罪规定的间谍行为所属的既遂形态相同，但是其法定量刑幅度低于间谍罪。由此可见，该行为的法益侵害性明显低于间谍罪规定间谍行为的法益侵害性。

再比如，间谍组织及其代理人指使他人实施分裂国家等犯罪行为的，按照共同犯罪的规定也可以适用分裂国家罪等罪名进行定罪处罚，对于首要分子、罪行重大的和积极参加的，依照其社会危害性和人身危险性给予不同量刑幅度的处罚。分裂国家罪在既遂形态上属于举动犯，也称为即时犯，行为人只要着手实施了犯罪的实行行为即告该罪成立，从而构成犯罪的既遂[6]。因此该间谍行为的法益侵害性显著高于间谍罪的法益侵害性。

（三）域外启示：中国试行既遂形态分级体系

综上所述，五大类间谍行为依据其所属罪名的差异，其所归属的既遂形态也因此而改变，依照法益侵害性高低依次为举动犯、行为犯、危险犯、结果犯。由此可以看出，中国刑法中的间谍行为规制是具有法国模式雏形的。在今后的司法实践中，除却量刑差异以外，司法机关更应当在裁量时注重既遂形态分级的体系思维，有利于给予间谍行为以精准打击，稳定社会秩序。更加有理有力地发挥刑法的规制功能，使得间谍行为的规范评价得以明确；发挥刑法的法益保护功能，使得国家安全法益不受间谍行为的侵害与威胁；发挥刑法的保障功能，使得公民个人的自由和权利不受国家刑罚权的不当侵害。

间谍罪是与间谍活动相关的一类犯罪的总称，研究其渊源、性质和特点对于打击和预防此类犯罪活动，有效维护国家安全具有重要意义。在我国间谍罪犯罪立法较为滞后，无法适应新时代总体国家安全观的新要求，新形势和新任务，间谍犯罪行为在刑法意义上难以得到全面有效的规制。而反观法国，在相关立法层面则具备较强的专业性和时效性。本文从法国刑法中关于叛国罪和间谍罪的相关法律条文入手，分析其与中国刑法实践中相关问题的异同。在《法国刑法典》中，间谍犯罪被通过一定的立法技术细化成若干具体的罪名。完善刑事立法，对这些具体罪名进行具体规定是发挥刑法功能的必然要求。无论是在法国还是在中国，间谍活动都有着古老的历史渊源，通过两国刑事立法中关于间谍罪的若干规定，尤其是其中的既遂形态认定对比分析，对我国间谍行为和间谍罪认定实践具有重要的理论和现实意义。