禁止重复评价原则下“受过刑事处罚入罪”的理解

段阳伟　周欣

摘 要：近年来我国司法解释有一明显趋势，即将行为人曾经受过刑事处罚的事实作为定罪情节，纳入犯罪成立与否的考量之中。“受过刑事处罚入罪”的规定侧重于对行为人主观可谴责性的评价，并不是对“前犯罪行为”的再次评价，并不违反禁止重复评价原则;受过刑事处罚事实的定罪功能和量刑功能是对同一犯罪事实不同责任程度的评价，可以同时适用，与我国刑法有关累犯从重处罚的规定并不冲突。

关键词：受过刑事处罚 禁止重复评价 定罪功能 量刑功能

近年来我国刑事司法解释出现“受过刑事处罚入罪”的规定，如“两高”《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的，应当认定为刑法第180条第4款规定的“情节严重”，以利用未公开信息交易罪定罪处罚。对此，我国刑法学界存在较大争议，焦点在于“受过刑事处罚入罪”的规定是否是对已经受过刑事处罚的犯罪行为作再次评价？是否违反了禁止重复评价原则？是否同累犯从重处罚的规定相矛盾？

一、“受过刑事处罚入罪”是对行为人主观可谴责性的评价

与其他多数国家或者地区“立法定性、司法定量”的刑事立法模式不同，我国采取“定性+定量”的刑事立法模式，罪量甚至成为同一类型的行为是犯罪行为还是一般违法行为的唯一区别，在犯罪成立与否的判断中发挥着积极的入罪功能。对于罪量的范围，我国刑法学界的通说认为，既包括反映行为客观危害程度的要素，也包括反映行为人主观恶性或人身危险性大小的要素，如犯罪的故意和过失、行为人的动机和目的，行为人行为前的一贯表现、行为后的态度等。[1]但近年来，我国亦有学者从纯粹客观主义犯罪论的立场出发认为，判断行为是否为具体犯罪所要求的具有社会危害性的行为，必须是纯粹的客观判断。[2]

显然，从纯粹客观主义犯罪论的立场出发认为在犯罪成立与否的判断中不应包含主观不法要素的观点，主要是借鉴了德日阶层式犯罪论体系的相关理论。即从德日阶层式犯罪论体系出发认为，犯罪成立与否的判断首先应进行的是违法与否的判断，违法性判断是责任判断的前提，而“违法是客观的，责任是主观的”，作为影响犯罪成立与否的罪量要素，也只能是影响客观违法程度的要素，而不能是影响主观责任程度的要素。但是，德日阶层式的犯罪论体系是以德日等国家“立法定性、司法定量”的刑事立法模式为出发点的，在德日阶层式犯罪论体系中，并不需要考虑罪量的积极入罪功能问题。由于刑事立法模式不同，对于德日等大陆法系国家刑法理论的借鉴，不能仅从形式角度出发认为，在德日等国家认定犯罪成立与否时不需考虑的情节在我国也不得作为定罪情节。而应以实质判断为视角，只要能够说明行为的法益侵害性（或社会危害性）大，或者行为人的有责性程度（或可谴责性程度）高的情节，就有可能作为影响罪量的情节而具有积极入罪功能。

在我国“定性+定量”的刑事立法模式之下，对于犯罪成立与否的判断，首先应该解决“定性”问题，即行为人的行为是否属于刑法分则明文规定的“行为类型”。在此基础上，进一步判断“定量”问题，即行为的社会危害程度是否达到犯罪成立量的要求。对犯罪成立量的判断，只能而且必须是综合判断，既要考虑反映行为客观危害程度的情节，也要考虑反映行为人主观可谴责性程度的情节。行为人受过刑事处罚后再次实施同一性质违法行为的，表明行为人对刑事处罚体验的无视，反映了行为人较强的违反规范意识。以行为人再次实施的违法行为为基础，同时考虑行为人较强的主观可谴责性，可以将行为人曾经受过刑事处罚的事实作为影响罪量的情节，在一定情形下发挥定罪功能，使“再次实施的违法行为”的量上升到“犯罪”的程度，从而追究刑事责任。

二、“受过刑事处罚入罪”并不违反禁止重复评价原则

禁止重复评价原则来源于“任何人不因同一犯罪再度受罚”的法律格言，作为一项保障人权和维护社会公平正义的重要原则，既是定罪原则，也是量刑原则;既是司法原则，也是立法原则。对禁止重复评价原则的内涵，应当从以下两个方面进行把握：一是只有对同一犯罪事实才有重复评价可言，而犯罪是违法与责任的统一，表明犯罪的事实，既包括表明违法内涵的事实，也包括表明责任内涵的事实;二是禁止的只能是相同性质的重复评价，即禁止的是针对同一犯罪事实的同一违法内涵或责任内涵的重复评价，针对同一犯罪事实的不同违法内涵或责任内涵的评价不属于重复评价。[3]

就“受过刑事处罚入罪”的规定来说，刑法评价的核心并不在于已经受过刑事处罚的犯罪行为本身所反映的法益侵害大小和行为人实施该行为的可谴责性程度大小，而在于已经受过刑事处罚后，行为人无视法秩序的否定评价，再次实施同一性质的违法行为，足以反映行为人对法规范更强的蔑视和否定态度，理应受到更严厉的谴责。综合考虑“再次实施的违法行为”的客观违法程度和行为人较高的主观可谴责性程度，可以认为行为人的行为达到犯罪的程度从而可以追究刑事责任。也就是说，就行为人已经受过的刑事处罚来说，评价的对象是行为人已经实施的犯罪行为本身所反映的违法与责任内涵;而就“受过刑事处罚入罪”的规定而言，评价的对象是行为人无视原先的刑事处罚而再次实施违法行为表现出来的更强的违反规范意识和行为人人格的可谴责性程度，前后两次评价的事实并不是同一事实，评价的性质也不相同，因此“受过刑事处罚入罪”的规定并不违反禁止重复评价原则。

三、“受过刑事处罚入罪”同累犯并不冲突

禁止重复评價原则作为刑法中的一项基本原则，评价对象包括影响定罪量刑的所有事实。因此，禁止重复评价原则的适用范围既包括定罪时不能重复评价，量刑时不能重复评价，也包括定罪和量刑时不能重复评价。根据我国刑事立法、司法解释的规定和司法实践的一贯做法，行为人曾经受过刑事处罚的事实不仅具有定罪功能，同时具有量刑功能。对于行为人曾经受过刑事处罚的事实在作为定罪情节后，再次作为法定的或酌定的情节，如累犯、前科、行为人的一贯表现等而影响量刑的，是否违反禁止重复评价原则争议较大。

禁止重复评价原则禁止的仅仅是对同一事实的同一不法内涵和同一罪责内涵的重复评价，而同一事实可能存在不同的不法内涵和罪责内涵，同一事实的同一不法内涵和罪责内涵也存在程度之分;针对同一事实的不同不法内涵和罪责内涵的评价，或者针对同一事实同一不法和罪责内涵不同程度的评价，不属于重复评价。因此，对于重复评价的认定不能简单根据评价次数判断，对同一事实的“多次”评价并非一概属于应当禁止的重复评价之范畴，相反，在某些情况下正是全面评价原则的必然要求。[4]例如，对于使用具有足以致人重伤或者死亡紧迫危险性的暴力手段实施抢劫的行为，“具有足以致人重伤或者死亡紧迫危险性的暴力手段”不仅可以作为符合抢劫罪基本犯罪构成的要素予以评价（评价行为人的暴力手段是否达到足以压制被害人反抗的程度），而且可以作为在法定刑幅度内确定处断刑的要素予以评价（评价该暴力手段在具有抢劫罪所要求的最低限度暴力手段之外超出的程度）。又如，对于盗窃2万元财物的行为，假设数额较大的起点为3000元，数额巨大的起点为3万元，2万元的财物不仅可以作为符合盗窃罪基本犯罪构成的要素予以評价（评价是否数额较大），而且可以作为选择法定刑幅度的要素予以评价，还可以在法定刑幅度内作为选择相对较重的处断刑的要素予以评价。如果一律认为“具有足以致人重伤或者死亡紧迫危险性的暴力手段”和“2万元的财物”已经作为定罪情节被评价过一次，而不能在量刑的时候再次评价的，明显是对暴力手段和犯罪数额的评价不足。

由此可见，某个情节在确定某一行为是否构成犯罪的时候已经评价过一次，如果在量刑的时候再次评价这一情节，并不必然违反禁止重复评价原则。禁止双重评价原则作为刑罚裁量的节制手段，在实际运用中，并不排除在犯罪成立事实之外，将案件基本事实之情状的数量多少或危害的程度等，作为刑罚裁量中的基本情节。[5]曾经受过刑事处罚事实的定罪功能和量刑功能即是如此——曾经受过刑事处罚事实的定罪功能和量刑功能虽然评价的都是行为人的主观可谴责性，但是，曾经受过刑事处罚后再次实施同一性质的违法行为反映的行为人的主观可谴责性亦有程度之别——就曾经受过刑事处罚事实的定罪功能来说，只需要行为人受过刑事处罚即可，而不管所受刑事处罚的程度;行为人所受刑事处罚的强度、时间间隔长短、受到处罚的次数等因素当然可以作为量刑时考虑的因素。如果不对行为人曾经受过刑事处罚的事实进行具体分析，一律认为受过刑事处罚的事实在发挥定罪功能之外，不能影响量刑，岂不是认为在“再次实施的违法行为”的社会危害程度相同的情形下，“前犯罪行为”被判处有期徒刑和仅仅被判处缓刑，应当处以相同的刑罚？如此处理，无法体现行为人因“再次实施违法行为”所反映的行为人主观可谴责性程度的不同。

因此，行为人曾经受过刑事处罚的事实可以同时发挥定罪功能和量刑功能，即行为人曾经受过刑事处罚的事实在某种情况下既是定罪情节又是量刑情节，因而在定罪与量刑时均需起作用。作为定罪情节时，着眼的是行为人曾经受过刑事处罚这一事实的共性，着重评价曾经受过刑事处罚的事实是否符合发挥定罪功能的要求;作为量刑情节时，着眼的是行为人曾经受过刑事处罚这一事实的个性，着重评价曾经受过刑事处罚的事实所反映的行为人主观可谴责性的不同程度。作为起作用的具体部分来说，均只被评价一次，不存在重复评价问题，与累犯应当从重处罚的规定并不矛盾。当然，作为在定罪时已被评价的部分，在量刑时不能再次评价，作为量刑情节评价的，只能是作为定罪情节评价后的“剩余”部分。

注释：

[1]参见王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》，《政法论坛》2007年第4期。

[2]参见黎宏：《判断行为的社会危害性时不应考虑主观要素》，《法商研究》2006年第1期。

[3]参见聂慧苹：《禁止重复评价之刑法展开与贯彻》，《中国刑事法杂志》2015年第3期。

[4]参见熊亚文：《刑法上禁止重复评价原则之界定》，《黔南民族师范学院学报》2014年第1期。

[5]参见姜涛：《论量刑中的禁止双重评价原则及其实现》，《中共中央党校学报》2011年第3期。