论典当行业适用流质条款的必要性

摘要：典当融资是中国传统的融资方式，典当行业在中国已经存在一千六百余年，有其自身存在的现实价值及意义，典当融资具备高效、简便、快速等特点，受到中小企业及消费者的青睐，特别是中小企业，典当融资在一定程度上缓解了中小企业的融资困境。但是我国典当行业由于自身经营形成的习惯，经常会在当票中约定流质条款，这种约定违反了现行法律禁止流质条款的强制性规定而常被认定为无效，已经颁布生效施行的民法典第428条对于流质条款的效力的态度并没有发生根本性变化，禁止流质条款的存在已经严重制约了典当行业的发展，本文拟从典当行适用流质条款的合理性以及流质条款解禁之益两方面得出典当业可以适用流质条款的结论。

关键词：典当行;民法典;流质条款

1 案例梳理

根据最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》，关于典当相关纠纷的案件事由为“典当纠纷”，笔者以“典当纠纷”为关键词，利用中国人民裁判文书网检索平台进行检索，共检索到20589篇文书，对文书进行定量分析，自2001年出现第一起典当纠纷的案例起，至今已经有20年，而关于典当纠纷的案例也逐步上升到2016年后呈现稳定的趋势，自2016年自2020年，5年间案例稳定在3000件左右，对文书进行定性分析会发现，典当纠纷的争议焦点主要表现在案件法律关系的认定，保证人保证责任的承担，绝当物的处理，流质条款的认定等等。在以“流质条款”为关键词，利用中国人民裁判文书网平台进行检索，共检索到11472篇文书，笔者对文书进行定性分析发现，司法实务中大致以“让与担保、回购条款、以物抵债为落脚点对流质契约的效力进行认定”1。由于文书数量巨大，笔者只截取了已审理完结的200个文书进行分析，通过阅读文书可以发现，在典当纠纷案件中，依据《中华人民共和国合同法》条文的有195个，依据《中华人民共和国担保法》条文的有115个，依据《中华人民共和国物权法》（下文简称“《物权法》”）条文的有90个，依据《中华人民共和国民事诉讼法》条文的有178 个，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》条文的有57个，依据《中华人民共和国民法通则》条文的有16个，依据《中华人民共和国民法总则》条文的案件有6个。而《典当管理办法》在裁判时多是参照适用，参照或直接引用《典当管理办法》条文的案件仅仅有51个。

2 典当业适用流质条款的合理性

2.1 典当业具有资金融通功能被广泛适用

笔者通过查询全国典当行业监督管理信息系统官方网站，根据其公布的典当行业运行情况可知，近几年典当行业每年实现典当总额在2800亿元左右，许多人通过典当行进行融资以解决资金紧缺的问题。分析相关数据可知，很多人愿意去典当行进行短暂的融资，究其原因还是因为银行贷款的条件严苛且程序较多，而典当行并不在乎出当人的信用状况，出当人只需提供当物，并拿到鉴定机构评估价格就可以拿到当金，对于出当人而言，手续方便快捷，能够解燃眉之急，对于典当行而言，典当行也可以占有当物以担保自己债权的实现，典当为大众提供了一种方便的短期融资方式，弥补了银行贷款的不足。

2.2 典当业适用流质条款的理由

第一，根据《典当管理办法》第三条规定，典当，是指“当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”。由上可知，尽管典当类似于一种担保物权，但是其与一般的担保物权又有所不同，如典当行的设立需要特许，根据《典当管理办法》规定典当行的设立需要经过所在地区的市（地）级商务主管部门和所在地县级人民政府公安机关审核通过，其他个人或单位不得从事典当行业。而出当人则没有限制，任何人都可以与典当行约定设立营业质权。而担保物权对双方的主体资格并没有限制。其次，根据《典当管理办法》第八条2，典当行各项典当业务注册资本最低限额均作出明确规定，并对出资方式进行限制。而一般的担保物权对于资金也并没有限制。正因为如此，笔者认为在担保物权领域所确定的禁止流质的条款应当作限缩解释，不应当将其纳入典当业。

第二，以典当行业作为特殊的商事主体，与出当人依据意志自由设立的营业质权为例来说，营业质权作为一种商事的担保，更加注重商事的交易安全，便利与效率。虽然法律处于社会公平正义的考量，防止质权人获取高额暴利以及为了保护债务人的利益，直接确定流质条款无效，但是如前所说，商事担保不同于一般的民事担保，营业质作为一种商事担保更注重交易的安全、效率、便捷和营业质权主体、行为的营利性，与民事担保有较大差距。商事法律关系中的“物”不同于民事法律关系中的“物”，其期望实现流通效能，因而更关注处分权归属;同时其更强调交易属性，以“物”的交换性收益替代部分人格专属性，进一步弱化了私法领域司法的公平正义3。典当行拥有特殊经营资质，其主副业之间联系紧密。主业典当，也即质押贷款，到期若能赎回，则赎当;到期若不能贖回，则绝当，绝当导致流质，绝当物归典当行，典当行的副业即是经营绝当物。4也就是说，流质是典当行的传统做法，很多典当行都会把绝当物品出售，这样一种商业交易惯例并不违反双方当事人的意思自治，公权力不应当过度渗入到私法领域之中。

2.3典当业允许流质与立法价值同一

根据《民法典》第428条规定，质权人在债务履行期间届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。这一规定，有限承认了流质契约的规则，属于重大修改的范畴。原《担保法》第66条，《物权法》第211条都规定了流质条款绝对无效，立法上的考量认为：首先，设定流质条款无效可以维护质物的价值权性质。质权是一种变价受偿权，以质物的卖得价金来清偿所担保的主债权，而流质契约约定将质物所有权提前转移给质权人有违上述价值。其次，防止债权人获得高额暴利。债务人若处于紧急困难的境况，债权人有可能利用此境况使债务人迫于无奈签订流质条款，若到期不能清偿，债权人则取得所有权，获得高额暴利，设定流质条款无效也进一步保障了债务人的利益，维护了公平正义。

但是，民法典的出台，对于流质条款的规定的放开传导着意思自治的基本理念。承认典当业适用流质条款，与这一民法的基本理念与价值导向不谋而合，尊重当事人私事的自主决定权也是一国法治进步的表现。具体到禁止流质条款的问题上来，如果典当行与出当人之间的约定不损害第三人的利益，法律就不应当对此过多干预。纵观现代各国民法的发展，适当灵活创新担保方式，增加新类型担保是一个趋势，比如让与担保的承认，流质契约的承认。而无论是对让与担保的承认还是流质契约的承认，其实质是对原来存在的债务人一方显失公平的弊端予以割除，而使之焕发生机。这对促进融资，促进交易，实现物尽其用具有积极意义。

2.4 典当业适用流质条款更有利于平衡双方当事人利益

一方面，典当行借贷与银行借贷相比，类似于零售商与批发商的差别，典当行和零售商一样需承担较高的资金成本，5有着较高的风险;另一方面，典当行的借款余额不能超过其注册资本，其借款的规模通常比较小，这一特征也就决定了前来典当行的当户通常是现金流周转困难的小微企业，或者是生活艰难的人民群众。鉴于典当行与当户之间经济状况差距悬殊，因此在制定典当规则时“既要考虑典当行经营活动所产生的社会效益及其承担的较高风险，也要考虑当户处于交易上的相对弱势地位，公平合理地对双方利益进行裁量和分配。”6依据《典当管理办法》第四十三条规定，当物价值在3万元以下的可由典当行直接取得，在3万元以上的必须经过法定程序折价拍卖，进行多退少补。如果禁止流质条约，对于典当行而言，它有可能会利用自身优势规避这一规定，比如将本来估价4万元的当物只估价3万元，将估价价值超过3万元的当物分割成多个估价在3万元以下的当物，让出当人多次典当等，总之会通过各种方法，使发生绝当时可以适用流质，而出当人的当物可能因此被压低价格，获得资金变少。对于出当人而言，当当物的价值估计大于3万元便不能适用流质，需要按照《担保法》规定，双方可以根据法定程序约定折价或者拍卖、变卖当物。或者当事人双方事先约定，当发生绝当后可以由典当行与拍卖机构协商将绝当物拍买，拍卖所得价金多退少补。出当人及其有可能不会配合，故意刁难典当行，使双方很难达成折价协议，亦或是达成折价协议让典当行耗费大量人力物力，甚至故意拖长时间周期导致当物贬值。一旦达不成折价协议，就只能走法定的拍卖程序，在这种情况下，拍卖势必会产生一定的费用，这将增加典当行的成本和风险，而拍卖价格往往又较低，出当人可能会在拍卖后仍然承担债务清偿的责任，对于双方而言都是没有好处的。虽然《典当管理办法》规定了当物价值在3万元以下的可由典当行直接取得，但由于《典当管理办法》颁布于2005年，至今已经有15年之久，物价飞涨，典当行估价在3万元以下的当物不多，3万元的标准过低，已经不能适应现在的融资需求，这一标准严重限制了典当行的正常经营行为，因此，典当行适用流质条款对于典当行，对于出当人都有积极的意义，都能更好平衡双方当事人的利益。

3 典当业适用流质条款之益

3.1 允许流质条款可以降低交易成本，提高交易效率

流质即使是在法律明文禁止的情况下依然层出不穷，其存在的基础何在呢？在交易实践领域，不是某种理念价值越高其效果便会越好，而是这种理念对各方当事人的利益安排效果好，它的价值才高。7究其根本来说，双方冒着合同有可能被判无效的风险依然约定了流质条款，其背后的根就是利益与效率。如果允许流质条约，那么在出当人在当期届满之后不赎当，就由典当行直接取得当物，这无疑是实现担保物权最快捷的方式，避免了双方当事人长期争执达不成折价协议或者法院拍卖的繁琐程序。相反，如果禁止流质条约，那么会抑制典当行出借资金的积极性，会增加典当行实现债权的费用以及成本，如果按照法定程序进行拍卖，首先程序比较复杂，其次，如果出当人有异议的话，法院只做形式审查，可能会驳回典当行的拍卖申请，这样就又回到了诉讼程序，而诉讼程序耗时更长，这对典当行实现自身债权无疑增加了交易成本，这也不符合商事领域的效率原则。

3.2允许流质有利于出当人融资，从而盘活资金，促进经济发展

在社会经济不断进步的背景下，担保物权促进实现债权和保障债权安全的两大传统功能稳步发展，与此同时，也逐渐发展出其衍生功能，即媒介融资。8典当行和出当人对于营业质权都只是当作实现特定利益的手段。出当人希望利用当物获取融资以度过难关。典当行也希望其融出的资金能给出当人带来收益，这样典当行的债权才能得到保障，还能获取一定的利息收益。但收益与风险并存，典当行也承担着债权收不回来的风险，尽管自己占有当物，但是如上所述，实现当物也需要繁琐的过程，如果禁止流质，对于典当行而言，典当行势必会要求出当人提供更高价值的当物或者减少对出当人的融资。对于出当人而言，本身就处于资金断裂的紧迫情形，手上高价值的当物少之又少。反之，如果允许流质，于典当行而言，有利于典当行融出更多资金，自己的债权得到更大保障，获取更多利益。于出当人而言，有利于融入更多资金，从而去扩大再生产赚取更多利润，因为流质条款的存在，债务人会更加审慎经营，于整个社会而言，更多的流动资金可以盘活整个市场经济，带来社会财富。

4 结束语

由于典当行业适用流质契约处理绝当物的方法与担保法领域的禁止流质契约出现了矛盾，典当行业在经营时对绝当物的处理一直有非法之嫌。当典当行和出当人针对一开始约定的流质契约发生争议后，法院对这一约定的效力问题也存在分歧。虽然《典当管理办法》规定当物价值在3万元以下的可适用流质，但《典当管理办法》效力过低，典当行与出当人约定流质依然是违反法律强制性规定的无效约定。可在习惯法上典当行业一直都是采用流质的方法，典当业适用流质条款与《民法典》428条传达的理念也不谋而合，更有利于维护双方利益，促进社会经济发展。

参考文献

[1]参见高圣平.《论流质契约的相对禁止》，载《政法论丛》2018年.

[2]《典当管理办法》第八条：典当行注册资本最低限额为300万元;从事房地产抵押典当业务的，注册资本最低限额为500萬元;从事财产权利质押典当业务的，注册资本最低限额为1000万元。典当行的注册资本最低限额应当为股东实缴的货币资本，不包括以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资的资本。

[3]参见周林彬.《商事流质的制度困境与“入典”选择》，载《法学》2019 年第4期，第137—138页.

[4]参见关涛.《我国内地融资典当法律问题研究》，山东大学2016年3月博士论文，第73页.

[5]郭娅丽.“论绝当规则及其适用——以北京市第一人民法院审理的三个案件为中心”，《北京社会科学》，2014年第7期，第100-101页.

[6]钱锡青，武彬.“民间融资中典当纠纷的裁判困境与司法路径”，《东方法学》，2013年第1期.第148页.

[7] 钟维.“流质契约法律制度的应然构造——以利益分析方法为视角”，《法律方法》，2015年第2期，第363页.

[8]孙鹏，王勤劳，范雪飞.《担保物权物权法原理》，北京：中国人民大学出版社，2009年版，第12页.

作者简介：

蒋进（1997.04——），男，汉，籍贯：四川省广安市，西南石油大学，硕士，研究方向：民商法学。

（西南石油大学（成都校区） 四川 成都 610500）