民国元年民事案件法律渊源探析

李俊海

民国元年，政治巨变。1912年1月1日，中华民国南京临时政府成立;2月12日，清帝逊位。政治巨变带动了社会的巨变。中华民国临时政府迅速确立了一系列政治制度、经济制度和社会制度。在此背景下，江苏新式法院建设同时全面铺开。民国元年，江苏在进行司法建设的同时，也很重视发行报刊总结司法成果和宣传外国司法经验，《江苏司法汇报》在此背景下应运而生。《江苏司法汇报》由江苏高等审判厅作为内部资料汇编共印发八期。本研究对象是其中收录的72个民事判词。本文所称的民事案件法律渊源是指在民国元年时代特征的背景下，地方审判机构用作民事案件审判依据的那些材料，即江苏高等审判厅与各地方审判厅用以作为民事判决的正当理由。笔者认为，其大致可以分为法律、习惯、法理三方面。

一、法律

法律是由国家制定或认可，并由国家强制力保障实施的规范体系。民国元年，新的法律体系还未制定完成，能被各级审判厅适用的新法很少，理论上只有《中华民国临时约法》和各级政府发布的与民事领域密切相关的各种暂行章程;除此之外，一些被允许适用的清律也成为判案的法律渊源。

（一）《中华民国临时约法》

1912年3月11日，南京临时政府颁布《中华民国临时约法》，其性质是宪法性文件。《中华民国临时约法》一共七章，五十六条。与民事领域相关的有：第六条第三款，人民有保有财产及营业之自由;第六条第四款，人民有言论、著作、刊行及集会、结社之自由;第四十九条，法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼，但关于行政诉讼及其他特别诉讼别以法律定之。……