比较视野下的禁令制度探析

樊书钰，胡吉仁

（1.新疆财经大学法学院，新疆乌鲁木齐830012；2.美国北亚利桑那大学弗兰克商学院，亚利桑那州弗拉格斯塔夫86001）

一．禁令的性质与历史沿革

“禁令”是一种衡平法上的救济，其形式表现为法院命令，目的在于明确禁止衡平法诉讼的一方当事人作出对另一方当事人不公正的行为。衡平法是英国自中世纪开始兴起的、与普通法并列的一种法律[1]，禁令制度起源于英国，14 世纪末伴随着代表公平的衡平法院产生。但在此之前，法律历史上出现的与禁令功能相似的补救措施都可以被认为是禁令的先驱，包括罗马法中裁判官(praetor)直接命令式的裁决(decree)，早期英国国王的皇家令状等[2]。

在英美法系中，“法官造法”彰显了法官在法律中至关重要的地位，15 世纪初当普通法变得越来越不灵活，越来越不公平时，当事人开始请求大法官的帮助，大法官办公室很快成为了一个司法机构，也就是衡平法院的前身。大法官通过发布私人命令的方式对诉讼中自身利益受到侵害的当事人予以公平救济，包括防止威胁伤害、限制普通法作出的不公平判决等，涉及不动产、个人财产、侵权行为以及合同等不同的法律领域，但究其根本,贯穿其中的一条主线离不开衡平法院通过发布禁令的手段试图弥补普通法体系中的一些缺陷与漏洞。最终1616年国王詹姆斯一世批准衡平法院使用禁令，自此禁令制度得以建立。

在具体的实施上，相对于普通法注重通过损害赔偿的方式提供救济，衡平法通过禁令实施救济的措施往往是第二选择。质言之，只有普通法不能给予充分的救济时，法院才会考虑衡平法上的禁令救济。这一点，英格兰法院和美国法院似乎拥有统一的标准，美国法院反复明确要赢得禁令救济，原告必须证明其受到的伤害是金钱无法弥补的[3]。

在大陆法系国家，禁令的使用相对少见，在救济措施中所占比重也较小。我国于2000年在修改的专利法中将“诉前停止侵犯专利行为”纳入其中,到2016年在专利法修正案中明确提出 “禁令”一词,再到2020年民法典草案中对于“人格权保护禁令”的规定，体现出禁令制度在大陆法系国家的进一步发展。

二．禁令的类型

禁令所涉及的领域不胜枚举、类型也多种多样。根据有效时限可以将禁令分为临时禁令和永久禁令，同时根据诉讼阶段的不同又可细化出临时限制令、初步禁令以及永久禁令，法院一般会使用前两者为之后的永久禁令打下基础和争取时间。考虑到禁令内容，要求行为的禁令被称为“强制禁令”（Mandatory Injunction），禁止行为的禁令被称为“禁止禁令”（Prohibitory Injunction）。许多禁令都是两者兼有之的，换言之，禁令既有强制性成分也有禁止性成分。

（一）临时禁令（InterimorInterlocutoryInjunction）

临时禁令又称中间禁令，是在案件完成最终的审结前作出的，临时限制令与初步禁令都属于中间禁令的范畴。一般表现为禁止被告去做某些事情或采取某一行动，属于禁止禁令，主要表现在侵犯商业秘密、机密资料以及版权、专利、商标等类型的争议中。

1.临时限制令（Temporary Restraining Order）

临时限制令顾名思义是指临时性质的、短期的禁令，是法院在诉讼前为需要立即救济的当事人发布的紧急禁令，作为持续到初步禁令听证会前的临时解决方法，主要用于审理前现有状况的维持。

迄今为止，临时限制令是最常见的类型。一方面多用于家庭暴力案件中，法院可以发出临时禁令禁止被告与原告联系；另一方面，在一些知识产权案件中，尤其在美国，知识产权所有人通常会向法官请求紧急救济作为保全措施来保障自己的知识产权不会在正式审理前受到伤害和损失[4]。我国专利法中对于知识产权诉讼中的诉前禁令可视为属于这一范畴。

2.初步禁令(Preliminary injunction)

初步禁令指在案件初期，法院证据不足，案件还在诉讼中时，一方当事人向法院证明另一方当事人如果采取某种行动，他们将会遭受不可弥补的伤害，为了保护一方当事人法院这时就会发布此类禁令来防止此类情况发生直至案件结束取消禁令或者根据案情转成永久禁令。例如，在离婚案件中，一方可以申请来限制对方变卖夫妻共同财产，这也是典型的Mareva 禁令①。在具体实施中，除非必要情况下，法院一般不发布此类禁令。临时限制令与初步禁令在许多方面相类似，但在通知要求上，初步禁令不能在未通知双方当事人的情况下发出，而临时限制令特殊情况下可以不通知，法院直接发出。不论是从发出的要求，还是发出的目的上分析，临时限制令的适用性更高、适用范围也更大。

(二) 永久禁令（Final or Perpetual injunction）

永久禁令即最后禁令的作出是在被告已经开始侵犯原告利益，而且会继续下去或故技重施，故要去禁止，如果被告再也不侵犯原告利益，则不需要做出最后禁令。由此可以看出此禁令的作出需要两个先决条件，一为被告“已经开始”侵犯原告利益，二为“依旧会继续”侵犯下去。从名字上看这类禁令会有无限期的有效时限，发生在案件诉讼结束后，法院作出永久禁令来长期限制或者要求当事人或群体带来行为改变，比如证监会对某人作出终身禁入市场的永久终身禁令等。

永久禁令与临时禁令的不同，其一表现在永久禁令是在审结后，根据双方当事人的 “是非曲直”而做出的裁决，而临时禁令则缺少“是非曲直”大的衡量；其二永久禁令不光表现为禁止禁令，更拥有强制禁令的内涵，要求被告做出一些行动。

三、禁令制度在规范社会方面的功能与意义

社会规范无法脱离法律框架，禁令制度作为法律中的一项制度，具有法律所拥有规范作用，对于人们的行为具有指引作用。

（一）禁令制度的“平衡”功能

其一，衡平法的基本精神要求原告自己必须是干净、公平与正直的才有资格去向衡平法求助，这一基本要求包含了“平衡”的内涵，为了保证公正，原告需要证明是需要被保护的，从而寻求禁令来禁止“不干净”的被告。因此潜意识里，禁令制度树立了隐形的社会规范，即寻求公平正义帮助的人本身必须是正直的。

其二，禁令制度注重原告与被告的利益平衡。主要体现在四个方面：一是原告利益与被告负担间的平衡；二是原告与被告的合理性之间的平衡；三是禁令要求与被告能力之间的平衡；四是禁令要求与执行监督难度之间的平衡[5]。英国法Redland Bricks V.Morris②案件中原告因被告对土地挖掘造成自己土地的沉降寻求法院发布要求禁令以要求被告对其土地进行恢复，但由于土地修复的价格远超于土地原本的价值，法院斟酌后拒绝了其申请，因为执行此禁令的代价高昂而且被告的负担远高于原告的利益，造成了双方利益的不平衡;美国法上，法院在作出禁令时，必须评估法律上补救措施的可用性，并考虑困难的平衡（balance of hardship）③，这既是对当事人的保护也是防止公正权力被滥用的措施;大陆法系国家也不例外，2018年我国颁布的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第七条第三款规定：“不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害”，除了措辞上的区别基本与美国法关于困难的平衡的规定相同，也是禁令“平衡”功能的体现。

其三，禁令注重私人利益与公共利益的平衡，主要以现在对公共利益的保护上。

总之，考虑当事人双方的利益衡平在禁令制度中显得至关重要[6]。禁令所体现出的衡平法所追求的法律公平、正义与和谐的内核[7]，也有助于道德感的提升，从而在规范社会方面可以实现自治。

（二）禁令助力公共利益的保护

无论是在英美法系国家还是大陆法系国家，禁令的颁布都有条件要求，只有满足了相应的要求才能发出对应的禁令,“不侵犯公共利益”就是许多禁令得以颁布的前提条件。

英国法著名的Miller V.Jackson④案中，因为板球俱乐部经常在米勒家族的房产前进行活动损害了其财产，米勒家族向法院申请禁令，禁止板球运动在家门前进行，该禁令一经颁布便产生了激烈的讨论，因为乡村板球是公共的爱好，如果禁令生效就会损害公共利益，法官丹宁勋爵也强调本案采取损害赔偿已是足够的补救措施，公共利益应优于私人利益，最终该案以米勒家族搬家为终点，也使法院开始考虑公共利益在发布禁令时所扮演的角色；美国法中规定在因专利侵权而发布临时或永久禁令时要排除其对公共卫生、福利以及竞争效果等的不利影响⑤，直接体现出法院在颁布禁令时对公共利益的考虑；大陆法系的我国，虽然禁令制度仍有待完善，但禁令对公共利益的保护体现在知识产权保护领域也尤为明显，《规定》中第七条第四款明确了禁令作出时对公共利益的考虑。此外，这里还涉及到了知识产权公共领域的概念，与罗马法中规定的公有物类似，知识产权公共领域可以视为智力成果公有物——除了现有受知识产权专有权保护的知识产品，其他范围为外的产品都可作为人类共同的智力成果进入知识产权公共领域，被看作是公共利益受到法律保护[8]。保护公共利益是维持社会秩序的重要一环，禁令制度中对于公共利益的维护是建立在对弱势群体利益的考量之上的，只有当个人利益与公共利益发生冲突时，才把公共利益提前。一方面体现了对弱势群体利益的保护，有益于社会公平；另一方面可以对社会上的个体起到良好的示范作用，使个体认识到保护公众利益的重要性；更重要的是当不危害公共利益成为前提，就可以最大限度地实现保全公共利益与维护自身个人利益的双赢。

四．启示

禁令制度的发展迄今已有400 多年的历史，在英美法系国家已经趋于完善，在大陆法系国家对禁令的应用虽少，但也在逐步地发展中。这其中，禁令制度在规范社会方面的作用不容小觑，继在知识产权专利法中设立诉前禁令后，我国《民法典》第997 条又规定了侵害人格权禁令制度⑥，即人格权在遭受侵害或即将受到侵害时，通过颁发禁令的方式及时制止行为人的侵害行为[9]，但在禁令申请的标准以及具体用途上仍缺少相关的指导意见，而且诉前禁令并不经过正常的诉讼程序，很容易导致该制度的滥用[10]。一种制度得以长期且普遍地坚持, 必定有其存在的理由，即具有语境化的合理性，因此首先应当得到后来者或外来者的尊重和理解⑦。借鉴英美相对完善的禁令制度，统一人格权禁令的申请标准，并对颁布禁令的条件做出明确要求可作为我国禁令制度发展的可行性方法。不难看出越来越多的国家认可了禁令制度，我国民法典中的人格权禁令可视为对禁令制度的延伸，禁令制度应用的领域也愈发广泛，该制度在不同国家的确立也会进一步彰显其价值与功能。

注释：

①Mareva 禁令是法院在判决前或协助执行判决的中间命令，该命令限制被命令方处置或处理自己的资产；Steven Gee,Mareva Injunction and Anton Piller Relief(4th ed.1998)

②Redland Bricks Ltd V.Morris (1970) AC 652

③“困难的平衡”是通过权衡如果禁止令未被授予原告将会受到的伤害和授予禁止令将会对被告造成的伤害来确定的；See Wendell H.Shanner, Balance of Hardship -Injunctive Relief,Chicago-Kent Review,Vol.9,Iss.5,Article 12,1931,pp.93-102.

④Miller v.Jackson (1977) QB 966

⑤19 U.S.C.§ 1337(d) (1)

⑥民法典997 条规定:“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。”

⑦苏力：《送法下乡:中国基层司法制度研究》中国政法大学出版社,2000 版，第90 页。