法治反腐视域下的渎职罪研究

韩子昌

摘 要：全面依法治国战略的提出，为法治反腐研究开辟了新的路径，更为法治反腐提供了制度保障和根本遵循。法治反腐中的“法治”内涵极为丰富，渎职罪是核心和关键。因此，深化渎职罪研究，解决其构成要件上的疑难问题，恰当处理渎职罪与贪污贿赂罪的竞合以及与党规党纪的有效衔接，对推进法治反腐意义重大。

关键词：法治反腐;渎职罪;刑法的机能

在全面推进依法治国和反腐倡廉的背景下，“法治反腐”成为我国反腐新常态。习近平总书记指出：“要善于用法治思维和法治方式反对腐败，加强反腐败国家立法，强化反腐倡廉党内法规制度建设，让法律制度刚性运行”，为我们进一步推进法治反腐指明了方向，提供了遵循。法治反腐本身是一个集政策、法律、制度为一体的综合性概念，内涵极为广阔。因此，如何在法治反腐这个大的概念指导下，抓住其中一个点，将问题引向深入才是可行路径。渎职罪是法治反腐中“法治”的关键，对法治反腐政策的贯彻与落实起着至关重要的作用。然而，学术界对渎职罪的研究不够深入以及渎职罪在法治反腐中的应有作用没有得到有效发挥，影响了法治反腐的进程。

一、从政策到法律的法治反腐实现路径

党的政策在指导社会生活的各个方面具有方向性和宏观性，内涵广阔。法律规则更为细致具体，针对性和可操作性要比宏观政策强。因此，要将党的政策落到实处，需要实现从政策到规则的转换。

（一）法治反腐的渊源：党的政策

党的十八届四中全会提出全面依法治国的总目标，标志着国家治理体系和治理能力进入法治化、规范化和制度化的更高层次。依法治国方略作为治国理政的基本方式，对反腐提出了明确的法治化要求。党的十八大报告指出，要坚持和完善反腐败领导体制和工作机制，发挥好纪检、监察、司法、审计等机关和部门的职能作用，共同推进党风廉政建设和反腐败斗争[1]。党的政策具有全局性和稳定性，充分发挥党的政策在反腐中的作用，关键是要健全权力运行制约和监督机制，让人民监督权力，让权力在阳光下运行。据此，全面依法治国战略和反腐倡廉建设政策，为法治反腐提供了基本遵循和制度保障。

（二）法治反腐的保障：严密的法律法规体系

法律是建立在冲突利益协调基础上的规则，并在某一领域内指导着全部的运行。需要明确的是，法治反腐中的法究竟是指哪个层面或者多大范围上的法。狭义层面的法，是指国家制定法即全国人民代表大会按照特定程序制定或通过的法律法规体系，比如《中华人民共和国刑法》;广义上的法，除了国家法律法规体系，还应当包括党内法规体系，如《中国共产党纪律处分条例》。法治反腐中的法应作广义的理解。因为，中国共产党有其特定纪律约束，运用党内法规遏制腐败的做法与成效，在多年的执政经验中已得到实践证明。“经过近百年的实践探索，我们党已形成了一套系统完备、层次清晰、运行有效的党内法规制度。使管党治党建设有章可循、有规可依。”[2]因此，应该认识到，党的纪律、党内法规作为中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，对腐败的预防和惩戒都起到了不可替代的作用，决不能被忽视。

（三）从政策到法律的应然选择：渎职罪

渎职罪作为法治反腐体系中“法治”的重要组成部分，具有督促国家机关工作人员恪尽职守、认真履职的机能，既发挥对已然犯罪的打击、惩戒作用，又对未然的犯罪起到预防和威慑作用。在法治反腐上，相较于贪污贿赂犯罪，渎职罪更具有前置性和本源性。在绝大多数情况下，公职人员之所以会产生腐败行为，就是因其利用自己手中的权力为个人谋取非法利益。如果能更好管控公职人员手中的权力，堵塞权力运行过程的漏洞，就能够从根本上消除权力寻租的空间，遏制腐败现象的发生。与反腐政策相比，渎职罪发挥的作用更为直接和具体，进一步而言，渎职罪可以看作是党的宏观政策的“实施细则”，并由国家强制力保障实施。据此，实现法治反腐目标的路径就转化为：在党的政策的指导下由政策及法律，完善法律规则与强化法律与其他规则体系的衔接，织密反腐败的“法网”。

二、渎职罪在法治反腐中的机能

刑法的机能，是指刑法所起的积极作用。刑法的机能有很多，如法益保护、维持秩序、保障人权和犯罪预防等。与本文讨论问题紧密相关的是法益保护、犯罪预防与人权保障。（1）法益保护。大陆法系通常把法益分为个人法益、社会法益和国家法益三类。刑法所保护的法益通常是重大法益，如国家政权、社会公共秩序和个人生命健康等，对于普通法益诸如人的名誉、通信自由等一般侵害，可能由民法或行政法规加以保护;只有这些法益遭受重大侵害时，才可能由刑法予以保护[3]。总体而言，渎职罪保护的法益是国家机关公务的合法、公正、有效的执行。具体，如徇私枉法罪，保护的是司法职权的合法、公正行使的法益;徇私舞弊不征、少征税款罪，保护的是国家税款正常秩序的法益。渎职罪在正面实现法益保护机能的同时，对履职提出明确要求，倒逼公职人员恪尽职守，按程序行使职权。（2）犯罪预防。人有追求快乐和避免痛苦的本能，一个人之所以会犯罪，在于他追求犯罪所带来的快乐。为了防止犯罪，需要使人们预知作为犯罪后果的痛苦要大于犯罪所带来的快乐，从而抑制犯罪的欲望。根据犯罪预防理论，通过刑罚的宣告与执行，威慑一般人，使其远离犯罪。虽然一般预防机能在实证中并不能被有效证明，但不可否认的是，虽然不能提倡杀一儆百的重刑主义，充分考虑到一般预防的作用仍然是极为重要的。（3）人权保障。在罪刑法定原则的要求下，刑法将各个犯罪构成要件及刑罚种类、刑度相对固定下来，实现明确性、确定性和稳定性。人权保障机能包含两个方面的内容：其一是对于不符合犯罪构成要件的行为，不能定罪处罚;其二是对于符合犯罪构成要件的行为，不能在法定刑之外科处刑罚。

在我国，渎职罪作为类罪名，与刑法是分与总、特殊与一般的关系。按照马克思主义哲学的基本原理：普遍性寓意于特殊性之中，并通过特殊性表现出来;特殊性离不开普遍性并受普遍性的指导。渎职罪作为刑法的“特殊”，同样具有刑法“一般”机能，即法益保护、犯罪预防和人权保障。人权保障机能体现在，我国刑法第3条规定了罪刑法定原则，即法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪。渎职罪对渎职行为类型做了明确规定，有明确的犯罪构成要件，这就为法治反腐提供了详细的、明确的和可操作性的法律規则，保障了不符合渎职行为类型的人不能定罪处罚。法益保护机能体现在，从滥用职权罪、玩忽职守罪的一般规定到故意、过失泄露国家秘密罪，徇私枉法罪等诸多具体罪名，涉及行政、司法、环保、税收等多个领域，从根源上把控权力运行、监控权力的行使。可以说，相较于贪污贿赂罪、党纪党规而言，渎职罪在法治反腐领域起到的作用更为直接和全面。犯罪预防机能体现在，在一般预防领域，通过对渎职犯罪的惩处，威慑和警诫其他潜在的犯罪人，唤起遵章守法和勤勉履职意识。在特殊预防领域，通过对渎职犯罪人科处刑罚、教育改造等，恢复社会正义;对犯罪人有效隔离，使其丧失再犯可能。

三、法治反腐的“内部”挑战：渎职罪构成要件缺陷及其解决

渎职罪作为法治反腐的关键环节和重要举措，其自身体系的完备性以及研究的成熟度，势必都会影响整个法治反腐的进程。

（一）渎职罪主体范围的明确

1997年刑法将渎职罪主体由“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员”，似乎主体资格更加具体明确了，但是却产生了范围过于狭窄难以适应司法实践的难题。学术界提出了几种理论学说试图予以解决。（1）身份论。以“身份”为标准，即列入国家行政“编制”的人员才是适格的渎职罪主体。其优点在于认定标准具体明确，但范围过于狭窄不能适应司法实践需要。（2）公务论。以是否从事国家机关公务为标准，来判断主体是否适格。以刑法保护的法益“国家机关的正常活动”为核心，只要行为人侵犯了“国家机关正常运营秩序”就符合主体资格。其优点在于司法操作简便，不至于出现认定困难的问题。但是只要从事公务就认定为“国家机关工作人员”，可能会超越了人们日常语言的射程范围，不仅不够周延，也有类推解释之嫌。（3）身份兼公务论。国家机关工作人员的认定，既要从事公务活动又要以一定的资格身份为前提。该说结合了身份论与公务论的优点，但是在实际司法操作中要么侧重身份，要么侧重公务，认定效果也并不理想。

要解决这个问题，还要从刑法的实质解释入手。刑法解释学是解释现行刑法的规范的意义以体系的认识为内容的学问领域，其对象是现行刑法规范，其方法是解释[4]。渎职罪主体的本质是“资格”和“职责（职权）”，职责（职权）是指行为人实际拥有并能够行使。“身份（资格）”，应包括法定身份、合法授权和受有权机关委托等。按照先具有合法身份来源，再实际行使行政职权，进行规范的、伦理的解释，渎职罪主体既能够准确认定，又不违背罪刑法定原则。

（二）滥用职权罪与玩忽职守罪的界分

1997年刑法将滥用职权罪与玩忽职守罪规定在第397条，以简单罪状形式并列规定，造成二罪的界分成为难题。从目前的研究状况来看，以主观罪过作为界分标准的学说受到广泛支持，并得到深入探讨。（1）单一罪过说。认为滥用职权罪与玩忽职守罪的罪过形式只能是单一的，在同一个犯罪构成中罪过的形式要么是故意、要么是过失。滥用职权罪的罪过形式为故意;玩忽职守罪的罪过形式仅为过失。（2）复杂罪过说。认为滥用职权罪与玩忽职守罪的罪过形式既可以是故意也可以是过失。甚至在复杂罪过说的基础上提出为复合罪过说，即在同一犯罪构成之内既包括间接故意又包括过于自信的过失，犯罪构成并不表明哪种罪过形式，在具体案件中认定故意或者过失。

上述问题，有两个关键点必须予以明确。其一是关于罪过的学说。在同一个犯罪构成中，其主观罪过要么是故意、要么是过失，故意与过失是相互排斥的关系，不可能存在既有故意又有过失的场合，所以复合罪过说不符犯罪论的基本原理。其二是关于故意、过失的对象。通说的见解认为故意的对象是结果，但是也不乏有行为故意论的见解。对于这个问题，“不过，与故意的其他对象相比，客观违法性就有不同的特点，这里必须特别加以说明。客观违法性实际上是一个否定性概念，它的存在只能用不存在正当化的理由来证明。正因如此，作为故意的对象，它也不可能以正面的形式出现，而只能表现为决定其性质的反面形式，即不要求主体对行为本身是否客观违法有清楚的认识，只要求主体认识到自己的行为没有合法化的理由就行了。”[5]按照这个见解，只要行为人按照社会通常意义所为的行为，就推定其认识到自己行为的性质，不需额外证明自己对行为违法性的认识，在具有违法阻却事由的场合才能够从反面证明其行为的正当性。据此，对行为的违法性不需要有明确的正向认识，当然也就毋庸论及罪过的问题了。因而，“行为故意论”在理论上是行不通的。另外，我国刑法第14、15条也肯定了故意、过失的对象是结果。因此，滥用职权罪与玩忽职守罪应当按照对损害后果的主观罪过（故意、过失）来界分。滥用职权罪是故意犯罪，玩忽职守罪是过失犯罪。

（三）渎职罪因果关系的认定

渎职罪的因果关系相较于其他犯罪的因果关系有其特殊性。如，在故意杀人罪中，杀人行为与死亡结果之间的因果关系因具有“直接性”，因果关系一目了然。而渎职罪的行为与损害后果之间往往并不是直接发生关系，而是借助“外力”而具有“间接性”的特点。具体体现在：（1）直接与间接因果关系并存。直接因果关系，是指犯罪结果由犯罪行为直接造成的，行为与结果之间具有直接的联系。间接因果关系是指因果关系存在两个以上的因果环节，即行为与危害后果之间介入第三因素。（2）因果关系职责性特征显著。作为因果关系的起点的行为，具有明显的职责性的特征，而职责性又是决定渎职行为性质的关键。（3）因果关系的复杂性与多样性特征显著。主要体现在：一因多果型因果关系;多因一果型因果关系;多因多果型因果关系。笔者认为，运用“相当因果关系”理论解决渎职罪因果關系的认定问题是可行路径。构成要件是按照社会一般观念将值得刑法谴责行为予以类型化，相当因果关系是在条件关系的范围内，挑选出在社会一般观念上能够将结果归属于行为的见解[6]57-61。从社会一般经验上来看，行为与结果是否具有相当性，并且符合犯罪构成要件的规范的、伦理的判断要求。“应当认为，在渎职犯罪中，如果可以确定最初的渎职行为严重违反法律法规或操作规程，即便介入他人后续的行为，也可以认为后续行为是由先实施的渎职行为所引发的，介入因素的出现并不异常，肯定因果关系的‘相当性仍然存在，从而并不造成因果关系的中断。”[7]所以，相当因果关系可以作为渎职罪因果关系认定的理论工具。

四、法治反腐的“外部”挑战：竞合与衔接及其解决

（一）渎职罪与贪污贿赂罪的竞合

渎职罪与贪污贿赂罪可以说是法治反腐的两翼，共同推动我国法治反腐进程，在司法实践中也需要相互协调衔接。在贪污受贿行为与渎职行为并存的场合，究竟是按照牵连犯作为一罪处理，还是数罪并罚，存在争议。根据我国刑法第399条第4款的规定，司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。按照本条的理解，行为人实施了受贿行为又实施渎职犯罪的，按照牵连犯一罪处理。但是，根据罪数理论，“在罪数论中，我提倡以构成要件为标准，即有充分满足一次构成要件事实就是一罪，充分满足两次构成要件的事实即为二罪，依次类推。”[6]108那么，刑法第399条第4款的规定我们应该如何理解？我们认为，本条的规定应该属于特别规定，而不是提示性规定。详而言之，在司法类渎职罪中，收受贿赂并实施司法渎职行为是一种普遍性结合的现象，为了确定明晰的处罚标准，立法机关才做了这个特别规定。所以，行为人既实施了贪污受贿行为，又实施了渎职行为，如果两个行为都符合各自的犯罪构成要件，应按照刑法的一般理论实行数罪并罚。只是第399条第4款规定，按照形式合理优先原则按照牵连犯处理。

（二）渎职罪与党纪党规的衔接

在我国，法治反腐要特别注重党纪与国法的衔接，是由我国特殊国情决定的。党面临的形势越复杂，肩负的任务越艰巨，就越要把纪律建设摆在更加突出的位置，坚持纪律严于法、纪在法前。因此，党纪党规在法治反腐中的作用并不逊于国家法律。党的纪律严格执行，有利于国家法律的实施;反过来，国家法律（贪污贿赂犯罪、渎职罪）的有效实施，为党的纪律的严格执行提供坚强后盾。党规党纪相较于国家法律有更高的标准，更多体现在精神上的约束。而法律（渎职罪）更强调外在约束。虽然违背党纪党规不一定构成渎职罪，但是构成渎职罪一定违背党纪党规。对此，一方面在实体上要完备反腐败法律体系，加大对违反党纪党规的党员领导干部的处罚力度，将腐败消灭于萌芽之中;在程序上要加强纪委监委与司法机关的配合，共同发挥作用。另一方面，要充分发挥渎职罪在惩治腐败中的作用，公正司法，严格执法。只有坚持党纪党规与国家法律密切配合、无缝对接，整合纪委监委与司法机关工作力量，才能将法治反腐有效推进，为推进反腐倡廉提供有力支撑。

参考文献：

[1]习近平.习近平谈治国理政[M].北京：外文出版社，2014：389.

[2]王岐山.坚持党的领导 依规管党治党 为全面推进依法治国提供根本保证[N].人民日报，2014-11-03.

[3][日]山中敬一.刑法总论I[M].东京：成文堂，1999：16.

[4]马克昌.比较刑法原理：外国刑法学总论[M].武汉：武汉大学出版社，2002：15.

[5][意]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林，译评.北京：中国人民大学出版社，2004：218.

[6][日]小野清一郎.犯罪构成要件理论[M].王泰，译.北京：中国人民公安大学出版社，1991：57-61.

[7]周光权.渎职犯罪疑难问题研究[J].人民检察，2011（19）.