人工智能生成内容的可版权性问题研究
——以“菲林”案为例

龚镘淳

（青海民族大学,青海 西宁 810007）

1 “菲林”案简述与问题提出

2018年北京互联网法院受理了北京菲林律师事务所（以下简称“菲林所”）诉北京百度网讯科技有限公司（以下简称“百度公司”）著作权侵权纠纷一案。2018年9月涉案文章首次在原告菲林所的微信公众号上发表，次日被告百度公司在其经营的百家号平台上，未经允许对该文章进行了转载，未对文章进行署名，还对文章进行了掐头去尾的删除。菲林所以上述行为侵害其信息网络传播权、保护作品完整权和署名权为由，诉请法院判决被告赔礼道歉、消除影响，赔偿损失和原告为维权支付的合理费用。被告辩称，涉案文章中包括数据和图表形式，数据不是由原告自己调查、收集所得，图表是由数据库自动生成所得，所以被告认为原告在生成涉案文章过程中未贡献自己的智力性劳动，故该文章因独创性要件的缺乏而无法成为著作权法保护的客体。法院经审理认为，原告所主张的图形，其产生过程由原告将收集的数据输入相关软件制作完成，整个过程中输入的数据是唯一导致图形间差异所在的因素，差异来源并非由创作导致，故由相关软件生成的图形作品缺乏独创性要件。原告菲林所认为一审判决对涉案文章中的图形作品不认定为作品的判决存在错误，故提出上诉。二审法院经审理认为，涉案文章中的图形作品，无法体现独创性，上诉人也无新证据证明其主张的对图形的颜色、线条进行了人工美化处理，故对于一审法院的认定予以确认，其不构成图形作品。涉案文章是否构成著作权法上的作品是本案主要争议焦点之一，故要解决人工智能生成内容侵权之诉的前提在于明确人工智能生成内容是否具有可版权性，本文现就人工智能生成内容是否具有可版权性的问题进行探讨。

2 人工智能生成内容独创性界定

著作权法意义上的作品的判定必须在现行著作权法分析框架下进行，因此要判定能否将人工智能生成内容归属于著作权法中的作品进行保护，首先需对作品构成要件中的独创性要素进行认定。

2.1 独创性判断标准：主观标准与客观标准结合

《中华人民共和国著作权法实施条例》第三条规定，创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。独创性应从独立完成和创造性两方面进行界定[1]。该类认定方式将从创作过程上判断独创性的主观标准和从客观表达形式上判断独创性的客观标准两相结合[2]。独立完成强调作品与作者之间的特定联系，这种联系的产生源自作者在创作过程中所投入的贡献，没有贡献自然也就不会形成这种联系。我国著作权法上将法人拟制为作者的情况，也体现了法人组织在创作过程中投入的贡献。创造性则是从客观标准出发，将最终形成的内容与已有的作品进行比较后体现为在表达上的差异。我国司法实践中对独创性的认定常用的仍是主观标准与客观标准结合的方式，故对人工智能生成内容独创性的判断也应从其产生过程中作者贡献与生成内容表达结果的创新程度上进行判断。

2.2 客观标准界定生成内容形式要件

客观标准仅筛选出具有最低创造性内容。客观标准要先于主观标准适用，客观标准是在不考虑生成内容主体要件的情况下，仅对结果进行考察，排除不符合作品形式表达的内容[3]。适用客观标准进行判断，关注的是最后呈现出的结果是否从形式上满足作品的构成要件，即包括具有一定表现形式，且相较于现有作品具有最低创造性，而不关注其产生的过程，所以此时创作主体不是需要考虑的因素。如果一篇文章是由人创造的，但是最后不满足最低创造性，或者不具有一定表现形式，也无法将其认定为作品予以保护。因此，在对相关内容进行判断时，首先要明确的是其形式上能否满足著作权法的客体，这是利用著作权法的相关规定就能进行判断的。对于形式上不符合著作权法客体要件的，毫无争议，不能将其认定为作品予以保护，此时无论是人创造的还是人工智能创造的，都无探讨必要性。

2.3 人工智能生成内容产生过程不符合主观标准

主观标准是从内容的产生过程上进行判断，即作品的产生是否满足独立完成要件。独立完成要件是限定作者与作品间的联系，实际在于考察作者在作品产生过程中的劳动程度。著作权作为财产权谱系中的重要组成部分，虽无法像有形财产权一样被占有和转让，但也是基于作者等知识产品生产者的创造性劳动而符合法律保护标准，并脱离自然状态而成为一项私有财产权利的[4]。而作品认定是判断权利归属的前提，权利归属是最终的落脚点。只要认定其构成作品，就能根据相关人在作品创造过程中的劳动进行权利配置，这就涉及作品构成要件中的独创性要素。因此，独立完成的判断标准实质上在于判断劳动程度，这在我国现行著作权法体系中也有所体现。我国著作权法对著作权人的保护程度高于对邻接权人的保护程度。狭义著作权的权利内容范围较广，而邻接权的权利内容范围则相对较窄，立法者对两者赋权的差异性正是源于对各自劳动程度高低的考量。这就能论证我国著作权法保护作品的实质在于保护作品创造中的劳动。但是著作权法并不是所有“劳动”都被给予保护，保护的仅是在竞争中胜出部分的劳动。因为作品产生的偶然性和作品仿制的便捷性，作为知识产权归属依据的“劳动”就成了超越现有作品中突出部分的贡献，著作权保护较高程度的劳动。因此，主观标准中的“独立完成”应做扩大解释，并非仅指字面上的独立，而应是看完成过程中的劳动程度。“独立完成”是关注完成过程中各主体的劳动贡献程度，并非单纯指空间上的独立。

人工智能的“创作”过程不符合著作权法中独创性中“独立完成”的实质要件。“创作”是一个过程，著作权法保护的是在这个过程中所付出的创造性智力劳动。为了避免将抄袭、剽窃等投机取巧行为认定为“创作”，通常会采取“整体概念和感受测试法”来判断实质性相似[5]。将人工智能利用各种复杂创作规则而形成的算法所生成的文章“抽象”后进行比较，均具有高度的相似性，则构成实质性相似。故能据此推断人工智能在每一次生成过程中，没有加入智力性劳动才会导致无差异性或较小差异性内容的产生。

人工智能的“创作”是源于算法处理的结果，在结果呈现上体现出了“创造性”，但是其创作过程是计算机运算的过程，其“创造性”是有限的。向该程序中输入同样的关键词，产生出的内容是一样的，输入类似的关键词，其产生的结果是类似的，从整体感受来看是能够构成实质性相似的。这说明人工智能在创作过程中虽然是满足空间上的独立，但实质上不具备创造性智力劳动，因而无法达到独立完成的实质要件。

3 人工智能生成内容智力成果属性分析

3.1 人工智能生成内容具备智力成果的外观属性

作品智力成果属性释明是人工智能生成内容智力成果属性界定的基础。著作权法对智力成果作出了功能性的界定，其价值在于实现特定规范目的[6]。也就是说此处指的“智力成果”具有较高的认定标准，不仅要包括“智力成果”原有的智力投入和表达形成之意，还需具备实现规范目的的功能。故可以认为智力成果是经过智力活动而最终形成的具有某种表达形式的结果，该结果需有利于实现规范目的。智力成果最终能呈现出某种表达形式，这种表达形式就是其外观状态。要从某种表达形式中判定是否为智力成果，只需判定是否具有实现规范目的的功能即可。

人类表达出的内容与人工智能表达出的内容在外在形态上无法区分。以人类创作的诗集为例，人类创作的诗集是投入了智力活动的，其最终呈现出的表现形式上也能实现著作权法的目的，所以人类创作的诗集属于智力成果。人工智能生成的诗集，最终呈现出的表现形式和人类创作诗集的表现形式完全相同，并且也能实现著作权法的目的，所以在外观表现上具备智力成果的属性。

3.2 人工智能生成内容与智力成果相去甚远

人工智能生成内容的产生过程不属于智力活动，所以不符合智力成果属性的实质性要件。智力成果除了考察其外观属性外，还需考察智力投入。此时需释明的问题是，是否必然经过智力活动才能产生出具备智力成果外观属性的内容。人类创作具有最低创造性内容的过程就是智力投入的过程，这是毫无疑问的。同样以人类创作文字作品为例，一个三岁小孩提笔写下的一首具有最低独创性的打油诗的过程就是智力活动过程，其中智力投入是从下笔到诗词出现的整个过程。而人工智能生成一首诗，外观上之所以有较低创造性，是基于其“创作”是按照“自己”具有的行文风格，而行文风格的来源是在收集大量相关数据，不断分析运算，优化现有程序后，形成的一套最优方案，这是算法运算的结果，最终体现在行文风格之上。只要不断收集数据，不断依照程序进行计算下去，就能不断优化行文风格。这其中也体现了智力投入，但是智力投入并非体现于诗词创作过程中，而是存在于基于智力投入而产生的计算机算法程序中，计算机算法程序已经被著作权所保护。人工智能的“创作”过程是从输入关键词开始到生成一篇诗词而结束，在这个过程中是按照既定的算法程序产出结果，其中并不存在智力投入，和人类创作诗词是有所区别的。在人工智能“创作”过程中，并没有体现出智力投入行为，诗词写作所依据的行文风格也仅仅是“创作”之前已经形成的计算机算法程序，故这与智力成果的本质相去甚远。

4 结语

人工智能生成内容虽因不具有可版权性，无法获得著作权法保护，但其是否具有赋权保护的价值，如果具有应施以何种权利模式进行保护仍然是需要进行探讨的问题。