我国利益冲突罪立法的必要性及构造分析

左袖阳

(北京市社会科学院，北京 100101)

一、问题的提出

党的十八大以来，我国对腐败犯罪惩治在深度和广度上都出现了前所未有的飞跃。党的十八届六中全会确定了对待腐败，要坚持有腐必反、有贪必肃，坚持无禁区、全覆盖、零容忍的政策。党的十九大报告强调反腐败要坚持无禁区、全覆盖、零容忍，坚持受贿行贿一起查。“零容忍”政策已经成为我国反腐败斗争的一项重要战略方针[1]。从反腐败刑事立法的进程来看，近十余年来，反腐败刑事立法一直呈收紧严密的态势。从《刑法修正案(六)》到《刑法修正案(九)》，贿赂犯罪都是立法修改的重点，《刑法修正案(六)》修正了“非国家工作人员受贿罪”和“对非国家工作人员行贿罪”，扩大了两罪的主体范围；《刑法修正案(七)》《刑法修正案(八)》增设了利用影响力受贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪等新罪名；《刑法修正案(九)》增设了对有影响力的人行贿罪。通过一次次的立法修正，我国贿赂犯罪立法的法网逐渐完善。

在反腐败全球化、国际化的大背景下，反腐败作为一项系统性工程，在必要的时候需要国家之间的协同配合。不可否认，国家之间的配合不可避免地存在着国家之间利益的冲突和利益的最大化等现实问题[2]，然而抛开这些因素，立法的对等是反腐败刑事司法协同的前提，如果一项行为在一国规定为犯罪，在另一国却不是犯罪，反腐败刑事司法协同也就无从谈起。我国作为《联合国反腐败公约》的缔约国，应当注意公约对国内立法的指引作用。《联合国反腐败公约》第7条、第12条明确，缔约国国内立法应当建立和加强防止利益冲突的制度，在必要时考虑对违反利益冲突行为守则的行为予以刑事制裁。从贿赂犯罪的立法结构来看，我国立法与多数国家的刑事立法基本能做到对等状态，但在利益冲突罪的立法上，我国尚处于空白。与贿赂犯罪相比，利益冲突罪所要解决的腐败犯罪的类型包括哪些？利益冲突罪与贿赂犯罪的关系如何？我国有无必要进行利益冲突罪的立法准备？利益冲突罪对我国反腐败刑事立法体系中如何实现？对这些问题的研究，对完善我国反腐败刑事立法具有突出的前瞻意义。

二、利益冲突罪立法的域外经验及评析

《联合国反腐败公约》对于利益冲突罪提出的纲领式立法倡议，落实在各国的立法上则呈现出不同的特点，利益冲突行为入罪国与国之间的差异较大。应当说，这与各国立法机关对利益冲突罪、利益冲突罪与贿赂犯罪的关系的认识有密切关系。

(一)利益冲突的含义及类型

利益冲突，是一个贯穿公法和私法的概念，其背后是代理理论。私法上的利益冲突多数是指代理冲突，即一仆不侍二主，在被代理人之间存在冲突利益的情况下，代理人不得同时代理有冲突利益的被代理人。此处不讨论此类利益冲突。公法上的利益冲突是指公职人员的私人利益与公职行为所代表的利益之间的冲突，即公职人员出于谋取私人利益而滥用公权[3]。公职人员一方面是国家的代理人，在授权的基础上代理管理工作，另一方是自身利益的代理人，利益冲突则源于这种代理身份和利益的冲突。在此定义基础上，利益冲突包含着广义和狭义的概念，狭义上的利益冲突仅指公职人员的具体的、可识别的利益与职务行为之间的冲突，如果不具有公职身份，这种利益在很大程度上是一种合法或者正当的利益，而广义上的利益冲突还包括公职人员明显超越公职目的的行为，例如以职务行为为代价索取贿赂。从这个意义上讲，利益冲突与贿赂犯罪之间存在着天然的亲缘性。

关于利益冲突的行为类型，有七种说(贿赂、权力兜售、信息兜售、财政交易、馈赠与消遣、组织外就业、未来就业和处理亲戚问题)，九种说(自我交易、施加影响、任人唯亲、兼职和代表、合同、泄密、后就业、礼物、演讲费)等等[3]154，上述分类的逻辑主要是利益冲突中所涉利益的类型，兼而有行为方式，并非逻辑周延的分类方法。按照行为方式对利益冲突行为进行分类，利益冲突的行为类型大体可以分为如下几类：

(1)公职人员的自我交易。即在政府、公共部门对外进行带有支付、补偿、赔偿等性质的活动中，公职人员作为相对一方与政府、公共部门进行交易，从而获取利益。例如政府对外进行采购，公职人员以自己经营的公司作为供货方与政府签订采购协议等。

(2)公职人员的利益回避。即在决策、决定、裁决等司法、行政程序当中，公职人员对被决策、决定、裁决的事项有私人利益，应当回避而没有回避。例如公职人员的子女在营利机构供职，营利机构诸如上市、投资并购等事项在公职人员决策、决定、裁决的范围内，公职人员应当回避相关决策、决定、裁决程序而不回避等。

(3)公职人员在职期间兼职性收益。即公职人员在现职期间以表面合法的形式取得的与其廉洁性要求相悖的收益。例如法官在大学等机构开讲座取得的讲课费，但实际上讲课费的来源是来自律师或者律师事务所的赞助，再例如负责招投标的官员在投标公司开讲座取得的讲课费，负责政府行政诉讼的法制办工作人员收取为涉诉行政相对人介绍律师的介绍费等。

(4)公职人员离职后影响性收益。即公职人员在离职后以表面合法的形式取得与廉洁性相悖的收益，包括利用同僚关系、在职期间掌握的内部信息、在职期间的职务行为等。例如离职的公职人员到曾经被监管的公司就业。

与贿赂犯罪的立法构造不同在于，利益冲突中一些利益本属于合法正当利益，只是因为行为人的公职身份，导致这些利益的合法正当性受到质疑。因此，调整利益冲突行为，首要条件是制定配套的利益冲突守则。在预防和避免利益冲突的行为守则设计上，一般包括兼职的限制制度、个人和家庭财产和收入的报告及公示制度、礼物礼金的报告制度、内部信息的保密和控制制度、与个人利益有关的合同事项或决策政策建议的准备或提交事项的报告制度、离职后在商业或者非政府组织的就业限制制度、接受礼品礼金的限制制度、回避制度、个人或者家庭在私有公司的财产权限制制度、撤销投资制度等等[4]。

(二)利益冲突罪的国外立法例及分析

1．利益冲突罪的国外立法例

(1)德国。德国立法并没有规定利益冲突罪，但德国学者一般认为刑法第331条收受利益罪的利益，可以作广泛的解释，从而可以涵盖相当部分的利益冲突行为。收受利益罪的利益的范围包括不合理高额的兼职薪酬(即使该兼职得到正式批准)、亲戚的就业、基于专业知识服务的酬金、特定活动的邀请等[4]。

(2)法国。法国的利益冲突罪立法主要是非法收受利益罪的规定，法国刑法典第432-12，432-13条规定，公职人员直接或者间接实施从商业或者商业活动中接收、保留任何形式的利益，而其本人整体或者部分负责监督、管理、赔偿、支付工作的，处5年以下监禁，并处75000欧元。但如果城市人口低于3500人，市长及其副手，或者受指定代行市长之职的城市议员，可以和所在市政进行动产或者不动产交易、提供劳务，但年交易额不得超过16000欧元，上述人员可以在城市议会议定授权后，获取土地用于建造住宅或者订立租房协议。公职人员，其职位是监督、管理私有企业的，或者负责与任何形式私有企业缔结合同的，在离职后五年内以劳务、顾问、投资形式从该企业获取或者接收利益的，处2年以下监禁，并处30000欧元罚金，从持有上述企业30%以上股权的企业，或者与上述企业存在事实或者法律专属合同的企业处以劳务、顾问、投资形式获取或接收利益的，按照前述规定处罚。

(3)加拿大。加拿大专门制定了利益冲突法、利益冲突与离职人员再就业守则等专门立法。在刑法立法上，加拿大刑法典第121(1)(c)(对政府欺诈罪)规定，公职人员不得直接或者间接从与政府有关联的人处索要、接收、允诺接收任何形式的佣金、报酬、好处、利益，除非事先得到部门负责人的书面同意，违者处5年以下监禁；第122条(破坏公职人员信任罪)规定，公职人员破坏私人对公职行为信任的，处5年以下有期徒刑。

(4)美国。美国法典第18编第11章“贿赂、以权谋私和利益冲突”第203、205、207、208、209条专门规定了4类利益冲突罪，分别是公职人员代理行为的禁止，离职公职人员特定事项参与行为的禁止，公职人员的利益回避和政府工资以外职务行为报偿的禁止，违者一般处1年以下监禁，或罚金，或并罚；积极实施犯罪行为的，判处5年以下监禁，或罚金，或并罚。

(5)新加坡。新加坡《预防腐败法》(1993年修订)第5条腐败处罚规定公职人员为自己或者他人索取、接收、同意接收利益的，处10万元以下罚金或者5年以下监禁或者并罚。第6条腐败交易处罚规定，公职人员接收或者取得，或者同意或者试图接收或取得利益，以此作为实施或者不实施、已经实施或者已经不实施受托行为，显示或者不显示对受托事项一方当事人优待或不优待的，处10万元罚金或者5年以下监禁或者并罚。第8条规定只要有接受利益的行为，就推定是腐败性的行为，除非有相反证据。该法对于利益的定义十分宽泛，除了包括金钱、实物之外，还包括贷款、佣金、证券等债权性利益，公职、就业、合同、义务(责任)的免除之类非金钱利益，包括刑罚和职务处罚的保护等任何形式的服务、好处、优待等。

2．对上述利益冲突罪立法例的评析

纵观前述利益冲突罪的立法例，可以看出，虽然利益冲突守则调整的行为种类繁多，但落入刑法调整范围的行为类型是有限的，各国立法对实现利益冲突行为的刑法调整采取了不同的立法模式。

一种模式是纳入贿赂犯罪调整的模式。德国、新加坡的刑法立法即是如此。这种对获取、接受的利益范围作扩大解释的做法，固然能够将一些利益冲突行为纳入到刑法调整的范围内，但仅在贿赂犯罪的框架下讨论该问题，实质是对利益冲突行为入罪问题的回避，本质原因是对利益冲突罪与贿赂犯罪关系的混淆，利益冲突罪并没有真正的独立出来，对其他种类的违反利益冲突守则的行为的刑法调整仍会是空白。

另一种模式是直接规定相应的利益冲突罪。法国的非法收受利益罪是典型的利益冲突罪：公职人员一方面进行着商业活动，另一方面又负责着与商业活动相关的管理工作，职务上的管理行为与以商业活动表面合法地从中谋取私人利益之间就存在着利益冲突；公职人员离职后从之前被监督的对象公司处获取收益，在职期间的职务行为、离职前的同僚关系、因职务获取的内部信息等与离职后从对象公司处收受利益之间同样也存在着利益冲突。由于利益冲突罪是以违反利益冲突守则的行为演变而来，而利益冲突守则在解决合法利益与非法利益之间需要考虑到社会现实情况，因此法国刑法典第432-12条规定了利益冲突罪的除外情形，即在满足一定条件的情况下，年交易额在16000欧元以下的，属于合法利益，公职人员得予以保留。这也是利益冲突罪的一个显著特征，即利益冲突罪在入罪的同时存在许多除外情形，这些情形一般包括得到部门负责人的特别许可、交易的数额在一定限度以内、相关利益已经履行了特定的申报手续等等。

美国的利益冲突罪包含的行为类型最为繁多。美国法典第18编第11章利用相当的篇幅对利益冲突罪进行规定。例如在限制公职人员代理行为的规定上，针对议员、官员、政府雇员、特别雇员、特别机构的官员、贸易代表等不同岗位、不同级别的公职人员设定了不同期限的利益冲突豁免期，立法的分割性特点十分突出。与法国利益冲突罪立法相比，其主要差异在于对公职人员特定代理行为的禁止，这与其政治生活特征有直接的关联性，美国从政人员中有相当部分是律师出身，在美国利益冲突罪的立法历史上，曾经出现过公职人员利用熟悉政府操作模式、法律漏洞等特点，代理他人起诉政府的情况[5]，因此美国的部分利益冲突罪立法与其立法环境有关。

(三)利益冲突罪与贿赂犯罪的关系

在利益冲突罪的立法沿革上，部分国家的立法并没有一开始就将其与腐败犯罪立法关联起来，而是被作为对政府正常管理活动的破坏行为来看待。例如美国利益冲突罪中有相当部分的行为类型在之前的立法中是被规定在“影响政府的起诉和法律服务的犯罪”和“与合同有关的犯罪”当中，而前述加拿大刑法典至今也将一些利益冲突罪规定为对政府欺诈罪。但是，将利益冲突罪视作腐败犯罪的一类，是目前通行的观点。在整个反腐败犯罪立法的体系下，利益冲突罪与贿赂犯罪是前端与后端，隐性与显性的关系。

首先，利益冲突罪与贿赂犯罪所侵害的法益都是对职务行为廉洁性的信任。大陆法系中贿赂罪的保护法益总体有两种区分，罗马法的立场是职务行为的不可收买性，日耳曼法的立场是职务行为的纯洁性。区别在于，前者不要求职务行为本身是否正当合法，后者则要求职务行为本身不正当或不合法[6]。利益冲突罪与贿赂犯罪都侵害职务行为廉洁性的信赖利益。以美国立法为例，公职人员被认为是公众的委托人，权力的基础是公众的信任，如果其做出权钱交易的表示，就会颠覆公众对他的信任，因此，信赖是维系公共受托人身份正当性的前提。美国法典第18编第11章“贿赂、以权谋私与利益冲突”第201条在对“职务行为”进行解释时，明确了职务行为应该是属于“该公职人员受托的职位”(原文in such official’s place of trust)的范围内，在英语中trust兼含托付、信任的含义，之所以这两个含义被统一在一个单词中，是因为信任是托付的前提。利益冲突罪侵害的法益是职务行为廉洁性的信赖。例如，在第203条、第205条规定的公职人员代理他人、起诉美国政府的情形下，从表面上看，公职人员只是利用了自己在法律上的特长，为委托人代理案件，取得案件的代理佣金。然而，公职人员代理案件的做法很难排除民众的下列合理怀疑，即该公职人员是否会动用职权、职权上的便利或者影响力，对案件的处理产生不当的影响，从而撼动了对公职人员公共委托人地位的信赖。

其次，利益冲突罪与贿赂犯罪在构成要件上既有联系也有区别。贿赂犯罪中，受贿人以职务行为为代价，行贿人提供贿赂，受贿人接受贿赂，对职务行为的不可收买性的信赖因而受到侵害。利益冲突罪与贿赂犯罪相比，两罪都具有：(1)一方主体为公职人员；(2)公职人员一方收受了金钱或非金钱利益；(3)公职人员一方实施了一定的行为。所不同的在于：(1)贿赂犯罪中，公职人员的职务行为是贿赂的对价，利益冲突罪中，公职人员的职务行为是其所获利益的对价；(2)贿赂犯罪中，贿赂是绝对的非法，利益冲突罪中，报酬或利益至少在表面上是合法的劳动报酬；(3)贿赂犯罪中，提供贿赂的行为也被犯罪化，利益冲突罪中，提供报酬或利益的行为一般没有被犯罪化。

行为人获取、收受利益的性质，是贿赂还是形式合法的报偿是利益冲突罪与贿赂犯罪最大的区别。贿赂是职务行为廉洁性的对价，所以贿赂从形式到实质都是违法的；而利益冲突罪行为人获取、接受的利益，在表面上形式上是合法的，但接受这种利益将对职务行为廉洁性的信赖造成破坏。利益冲突罪所涉的报酬或利益只是形式上的合法，本质上仍然是非法的，而且作为职务行为的对价，当所获利益是由第三方提供时，很难区分行为人得到的是贿赂还是非法获利。在这个意义上讲利益冲突罪是站在显性贿赂犯罪对面的隐形贿赂犯罪，是将一部分贿赂犯罪的预备行为予以犯罪化的犯罪。正因为如此，西方也有将利益冲突罪作为贿赂犯罪“门槛犯罪”看待的观点，认为利益冲突罪是“腐败犯罪柔软的一面”[7]。

因此，可以看出，利益冲突罪在腐败犯罪治理的发展过程中，与贿赂犯罪立法发展密不可分，利益冲突罪所涉及的行为类型，恰恰是贿赂犯罪黑白不明、性质不清的阶段，将这类行为犯罪化，将贿赂犯罪的预备行为纳入刑法调整范围，是深化贿赂犯罪治理、构建贿赂犯罪完全治理体系的必然选择。正如有学者指出“利益冲突罪的规定比贿赂犯罪、以权谋私犯罪更进一步，将公职人员公正性可能受到威胁的阶段犯罪化，这些规定将公职人员挡在了诱惑的大门外，同时减轻了公诉机关证明公职人员参与贿赂或者受到不当影响的难度。或许更为重要的是，它从普遍意义上保持了公职人员正直性的声誉。”[8]

三、我国利益冲突罪立法的必要性

在国内严厉惩治腐败犯罪的形势下，织牢“又严又厉”的刑事法网意义重大。随着我国反腐败工作的全面展开和深入推进，对于这种可能构成典型贿赂犯罪的前端预备行为，我国也应做好相应犯罪化的立法准备。

(一)设立利益冲突罪的形势和意义

在我国，设立利益冲突罪的形势和意义，大体可以分为如下两个层面，一是随着反腐败斗争的持续深入，公权力的异化已经开始向以权谋私这种表面合法、实则侵害国家工作人员廉洁性的方向发展，二是现有的党规、法律对以权谋私行为的调整范围和调整力度都有所欠缺。

第一，以权谋私，本质上是以形式合法的方式侵害职务行为廉洁性的行为，其会对国家工作人员公正廉洁的形象造成损害，长期姑息，会极大冲击公众对党和政府廉洁性的信赖。中国虽然不具备像美国那样产生“旋转门”效果的土壤，(1)也有观点认为旋转门现象在中美普遍存在，中国是在党政机关的主导下，发生在党政与国有企业之间。参见:董志霖.中美“旋转门”现象对比研究[J].经济社会体制比较,2017(6):162.然而诚如学者研究所述，这种人员在政企之间的流动，更多是体制内的工作安排或者退休前的优待政策，而非政商界人员自由流动的结果，与美国的“旋转门”现象相比，并非同一类事物。但正如学者研究所指出，上世纪90年代的“下海潮”，虽然起到了一些积极的作用，“但由于观念的不健康、体制的不健全带来了许多后遗症，为一些前政府官员利用在职时的权力关系网图谋私利大开了方便之门，他们常常利用其权力余威为自己或雇主谋取私利。由于离开政府后的非公务人员身份也为其腐败行为披上了一层貌似合法、是非难辨的灰色外衣，加之我国官员流动的不足和人才选拔任用机制的缺漏，使得离职官员在政府中的权力影响力远甚于美国，从而形成了诸多手段更加隐蔽、危害更为严重的腐败现象，并成为我国目前腐败现象发生和蔓延的灰色地带和主要领域”[9]。因此，虽然我国没有美式“旋转门”，但不可否认的是，中国自古以来就是一个人情社会，这意味着有着官员经历的人与政府部门打交道的能力更强，能够获得的信息资源更为广泛，而且官员的职位越高、曾经任职的岗位越多，这个能力会更大，离职官员并非全是“人走茶凉”，现实中“人走茶尚温”并不少见。

利用职权、“人脉”为自己谋取私利的案例国内已经发生，典型的案件如刘某某倒卖土地使用权案。

刘某某曾经是江苏省南京市江浦县的副县长、六合区的副区长。2003年下海后，他以借来的400万元起家，成立了自己担任董事长的房地产公司。不到一年，就成为坐拥1514亩住宅用地的“地主”；几年过后，他成为身家过亿的大老板。为了给自己谋取利益，他在任期间利用职权为自己下海从事房地产打铺垫。例如出让土地，地方政府必须要有规划要点，而浦口区(原江浦县)有关部门硬是根据他的需要，在短时间内办好了那1514亩地的规划要点，并把用地性质确定为建设别墅的一类居住用地；由于没有缴清土地出让金，拿不下土地使用权证，土地攥在手里无法变现，他利用人脉找到原来的老部下兼老朋友的国土局局长安排制作土地证，仅用两个月内交齐出让金的口头保证，拿到土地证的复印件，转手将土地使用权倒卖获利1.5亿，实现了“空手套白狼”[10]。2009年南京市下关区人民法院对此案进行了一审公开宣判，刘某某被以非法倒卖土地使用权罪判处有期徒刑4年6个月，并处罚金1600万元。

此类案件折射的问题的实质，是在国内严厉打击贿赂犯罪的大形势下，腐败犯罪的形态发生巨大转变，从过去赤裸裸的金钱财物给予、接受，转型为披上合法外衣的利益输送。有的官员在职期间不接受任何财物，离任、辞职后去曾经任职期间给予过帮助的关系人处就业，领取高额年薪。有的官员虽然自己不收贿赂，但在亲属、子女从事的经济领域大行方便，帮助他们排挤同行竞争对手，由亲属、子女间接攫取高额业绩提成。有的官员在职期间没有帮助谋取利益的行为，离任、辞职后在大型企业身居高级职位，凭借着之前的关系网、人情网，在企业与政府关系之间左右逢源，在为企业谋取灰色利益的同时获得高薪报酬。在国家反腐败工作日益收紧的当下，“刘某某”们变通了行为的方式，他们不再赤裸裸地进行权钱交易，而是巧妙地“合法”地利用他们的职务影响和他们掌握的政策、信息、人脉等各种资源聚敛钱财，并以劳务费、薪酬等合法形式“自肥”。如果对这种以权谋私、貌似合法的行为姑息，则会动摇党和政府公正廉洁的形象，因为这些披上合法收入外衣的不义之财，终归是以权力以及影响交易而来，同样属于权力的异化，会冲击公众对国家工作人员廉洁性的信赖。

第二，现有立法对利益冲突的现象调整能力有限。这种有限性表现在两个方面：

一是党法、非刑事法律的调整能力有限。《中国共产党纪律处分条例》对党员干部可能存在的利益冲突行为做了许多规定，如对党员干部：①经商办企业;②为配偶、子女及其配偶等亲属和其他特定关系人在审批监管、资源开发、金融信贷、等方面谋取利益;③离职或者退(离)休后违反有关规定接受原任职务管辖的地区和业务范围内的企业和中介机构的聘任，或者个人从事与原任职务管辖业务相关的营利活动，担任上市公司、基金管理公司独立董事、独立监事等职务的，都设置了相应的纪律处分。但是，一则调整对象不全面，处分条例仅适用于党员干部，对非党员干部则不适用，二则对利益冲突的行为，受限于规范的制定主体，只能进行党内纪律处分，对在职党员干部具有较强的威慑力，但对离职的党员干部，所具有的约束力、威慑力则减轻许多。

非刑事法律对利益冲突行为也有所涉猎。《法官法》《检察官法》《律师法》都规定了离任后两年内不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人，但并没有规定违反此规定的法律责任。《公务员法》第102条规定“公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。公务员辞去公职或者退休后有违反前款规定行为的，由其原所在机关的同级公务员主管部门责令限期改正；逾期不改正的，由县级以上工商行政管理部门没收该人员从业期间的违法所得，责令接收单位将该人员予以清退，并根据情节轻重，对接收单位处以被处罚人员违法所得一倍以上五倍以下的罚款。”《法官法》《检察官法》《律师法》的相关规定，适用的条件和法律责任明确，起到了阻断离职的法官、检察官从事律师业务可能产生的利益冲突问题，然而其适用的对象仅限离职的法官、检察官，实际上检法系统的国家工作人员不限于法官、检察官，调整的范围有限。而《公务员法》的规定则过于抽象，所谓与原工作业务“直接相关”的界限并不明确，况且，担任领导的公务员原来的工作业务往往不止所在机关的一个领域，加上法律没有规定离职的公务员有必须向哪个部门报告离职后在哪些单位就业的义务，也没有制定出可以因循的具体报告制度，因此，该规定在实际中得到执行的情况甚少。

二是利用影响力受贿罪存在着刑法调整上的漏洞。2009年刑法修正案(七)增设了利用影响力受贿罪，规定离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，构成利用影响力受贿罪。然而本罪的认定，依赖于以下三个要素的确证：①行为人对在职国家工作人员施加影响；②请托人与行为人的财物交易；③行为人主观上为请托人谋取不正当利益。这在实践中查证起来较为困难。实践中行为人只要稍加修改其行为方式，就可以对抗司法活动。首先，行为人对在职国家工作人员施加影响的行为，是难以从证据上进行查实的。我国立法并不禁止离职的国家工作人员接触、联络在职的国家工作人员，离职的国家工作人员的游说、联络等“做工作”行为，难以查实；其次，行为人收受请托人财物的行为可以通过签订劳动合同，约定高额年薪的方式进行“合法化”掩饰，行为人在请托人创设的公司任职，目前立法并没有禁止，也不可能对企业的年薪规定上限。再次，立法规定的是为请托人谋取不正当利益。表面上看不正当利益的范围大于违法利益，保证了刑法的调整范围的周延，然而实践中不正当利益中违法利益之外的灰色利益，往往难于界定。这样一来，行为人在请托人的企业任职，长期的进行游说、联络国家工作人员的行为，为请托人谋取利益，却不可能被认定为构成利用影响力受贿罪，利用影响力受贿罪在实践中可能就会出现被部分架空，刑法调整失灵的现象。从中国裁判文书网利用影响力受贿案的检索结果来看，利用影响力受贿罪的适用情况的确如此：单纯实施利用影响力受贿行为而被追究责任的案件仅占很小的部分，其余大多数案件不仅仅存在利用影响力受贿的事实，还存在着请托人或者行为人向国家工作人员行贿的事实。

(二)利益冲突行为入罪的正当性分析

刑法的谦抑性要求如果其他非刑事规范能够起到调整行为的作用，就不需要将该行为作为犯罪处理。利益冲突行为是否应该入罪，应当从国家对腐败的容忍度，利益冲突的危害性，刑法条文的协调一致性进行分析。

1.从国家对腐败的容忍度来看

应当承认的是，利益冲突行为入罪，并非是各国通行做法。同为英美法系的代表，英国立法上就没有利益冲突罪，英国2010年新通过的《反贿赂法》没有规定利益冲突罪。对此，有学者从政治文化和制度设计上分析，认为英国没有出现美国的利益冲突罪，原因在于：第一，英国从政人员的政治道德更高，多数将从政作为人生目标来对待，而美国的政治文化倾向于培育出“政治即商业”的态度，使得美国公职人员更容易犯利益冲突的错误。第二，英国的议员与美国相比，其竞选经费主要由全国性政党来组织安排，与选民的距离较为疏远，而美国议员的竞选经费相当部分属于自筹，因此美国议员当选后自然要为帮助竞选的人说话出力。而且，英国议会可以通过内部程序对议员的利益冲突行为进行监督，而美国由于三权分立，议员的监督旁落到司法部门，如1967年Adam Clayton Powell议员资格案，联邦最高法院认定议会剥夺议员资格的决定不当，导致美国只能在体制外通过司法途径来解决利益冲突问题。(2)主要案情是议会以其挪用公共资金为由剥夺其议员资格，Powell起诉到上诉法院，上诉法院驳回其诉求，理由是法院审理此案件会造成对分权的违反。Powell不服，起诉至联邦最高法院，起诉理由是宪法仅对议员资格做出三项要求：年满25周岁、7年公民资格以及选举时居住在美国。最高法院推翻了上诉法院的裁决，认为议会剥夺议员资格行为不当，应恢复Powell议员资格。参见Michael M. Atkinson, Maureen Mancuso. Conflict of Interest In Britain and the United States: An Institutional Argument. Legislative Studies Quarterly, Vol.16, No.4, 1991, pp475-489.

笔者以为，一项法律制度在一个国家存在与否，很难简单地归结为若干原因，其中有着偶然性和必然性因素的交织作用。西方学者的上述观点，有的具有一定合理性，有的则值得推敲。美国利益冲突罪的形成，与其从政人员的流动性过大有着密切关系。美国宪法规定众议员的任期为两年，每两年全部改选一次，参议员任期是六年，每两年改选三分之一的议员，这导致其政商界人员交替十分频繁，而商业势力总有源源不断地出于谋取自身利益而左右政治势力的动力，这是美国形成“政治即商业”文化的根源所在。英国没有设立利益冲突罪，并非英国议员政治道德更加高尚，也并非英国议会内部监督机制特别有效，更并非英国利益冲突现象少见，(3)据英国《卫报》2012年的一份报道，在16年里英国高级军官或国防部官员中，有超过3500名离职后就任于军火企业，声称认识高级军官和国防部官员是这些人谋职的常用伎俩。Nick Hopkins, Rob Evans and Richard Norton-Taylor. MoD staff and thousands of military officers join arms firms[EB/OL]. [2020-03-07]. https://www.theguardian.com/uk/2012/oct/15/mod-military-arms-firms.可能由于种种原因导致英国立法对利益冲突采取了比较容忍的态度，但这不意味着这种立法状态是一成不变的。利益冲突罪本身就是一个具有相当容忍度的犯罪。立法一方面规定某种行为构成利益冲突罪，另一方面又因为利益冲突行为涉及到一些难以压缩的违法空间，因此不少利益冲突罪会设定出罪的容忍条件，例如法国的非法接受利益罪，设定了年交易额16000欧元的利益冲突容忍空间，类似的还有韩国2015年制定的《反不当请求和以权谋私法》(The Improper Solicitation and Graft Act，又称金英兰法)第8条非法接受利益罪规定公职人员从他人处收受、请求或者允诺收受的经济或者其他利益的容忍度是一次不得超过一百万韩元或者在一个财政年度内总计不得超过三百万韩元。换句话说，利益冲突没有犯罪化的国家，只意味着该国立法对利益冲突的容忍度还比较宽松，而一旦对廉洁性的追求达到新的高度，立法对利益冲突的容忍度呈收紧态势的，刑事立法就会出现利益冲突入罪的需要。

因此，利益冲突入罪与否，实际上是一国对腐败的容忍度问题。“零容忍”是我国主流的对腐败的态度。“零容忍”政策是我国反腐败斗争的一项重要战略。要取得反腐败斗争的压倒性胜利，必须继续保持反腐败的高压态势，坚持以零容忍的态度惩治腐败犯罪。构建不敢腐、不能腐、不想腐体制机制的要求，落实在刑法制度上，就是要将反腐败法网织密，将可能侵害职务行为廉洁性的行为尽可能全面地纳入刑法调整的范围内。不能因为法网的疏漏，导致实施达到刑罚处罚程度的腐败行为的人得以逃脱刑事制裁。利益冲突行为确实能够达到严重侵害廉洁性的程度，将其入罪与我国的“零容忍”反腐败策略是不冲突的。(4)有观点认为当下中国的立法设罪模式，具体司法实践，乃至文化根基，无法支持腐败定罪“零容忍”之诉求。参见：孙国祥.腐败定罪“零容忍”之审思[J].江海学刊, 2013(4):133.笔者以为这种观点在讨论过去贿赂犯罪认定唯数额论这种司法做法或许站得住脚，但在立法论上，严密刑事法网，将严重侵害职务行为廉洁性的行为犯罪化并不存上述问题。这一点，从利用影响力受贿罪入刑历史即可看出，刑法本来并没有将这些不具有公职人员身份的行为人“搭便车”的行为纳入到调整范围，然而中国的人情社会导致现实中出现了太多利用影响力受贿的事实，利用影响力受贿入罪就是典型的补漏立法。同样，利益冲突行为也是一种较为多见的行为，因此有必要及时将刑事法网补牢。

2.从利益冲突行为的危害性来看

贿赂犯罪、利益冲突罪本质上都是以权谋私，即以权力、身份及二者的影响，为自己谋取不当利益，所不同在于前者是彻头彻尾的违法，后者披上了合法的外衣，本质上仍然是利益向权力的传输，二者在对廉洁性的侵害问题上，是一致的。

利益冲突罪所侵犯的法益，是公众对职务行为廉洁性的信赖。西方学者一般认为，利益冲突罪作为腐败的“门槛性”犯罪，一旦突破，就可能发展为贿赂犯罪。对于贿赂犯罪的法益，学界并没有形成完全一致的观点，信赖说、国家意志篡改说、不可收买性说、清廉义务说等都有一定的理论市场。对职务行为不可收买性或公正性的信赖是贿赂犯罪的法益的观点，正在成为一种有力的主张[11]。利益冲突罪所涵盖的四种类型的行为，即自我交易、公职人员的利益回避、在职期间兼职性收益、离职后影响性收益，都是对公职人员行为的廉洁性的考验，已经侵犯到公众对职务行为廉洁性的信赖。以在职期间兼职性收益为例，行为人接受他人给予的兼职性收益，该收益可能就是隐性的“贿赂”，可能会有不当利用自身职权的行为，在社会公众眼里，在职期间兼职性收益难以撇清上述嫌疑，有公权私用、自肥的嫌疑。再例如离职后的影响性收益，表面上看，公职人员已经离职，不存在职务行为被收买或者妨碍职务行为公正性的可能，然而离职的公职人员利用原来的职权、身份、关系等对现任公职人员进行不当影响的可能性客观存在，此类人员离职后联系、接触与原职权、职务直接相关的公权力机构办理相关事务，就难以割断公众对其会影响现任公职人员职务行为公正性的怀疑。

3.从刑法条文的协调一致性来看

虽然我国刑法还没有建立利益冲突罪的体系，但是已经出现了类似于利益冲突罪的条文规定，即第388条之一利用影响力受贿罪，其与利益冲突罪的离职后影响性收益的禁止，十分近似。比较这两种规定，其不同在于利用影响力受贿罪，要求行为人有实际的影响行为，而离职后影响性收益的禁止不要求有实际的影响行为。法国立法不需要其他要件，美国立法还要求有联系、接触的行为。表面上看，离职公职人员，联系、接触现任公职人员，并不可能直接导致影响职务行为公正性的后果，然而规定离职后影响性收益禁止的精髓在于，离职公职人员联系接触现任公职人员，影响职务行为公正性的可能就不能够排除，对职务行为不可收买性或者公正性的信赖的破坏客观存在。反观我国的现有立法，要求有切实的影响行为，这种要件在实际案件中，如果没有并发行贿受贿等其他关联案件，几乎不可能被发现。因此，笔者认为，利用影响力受贿罪与离职后获取影响性收益的行为，其实在危害性程度上，是不分伯仲的。

正是基于对二者危害性程度相当性的考量，笔者以为，现行立法其实已经对侵犯职务行为廉洁性信赖的行为进行了犯罪化，那么从刑法条文的协调一致性来看，就没有理由拒绝将具有相同危害性程度的行为同样进行犯罪化。否则，将一部分侵犯职务行为不可收买性或者公正性信赖的行为犯罪化，而另一部分不作为犯罪处理，就会构成反腐法网的漏洞，不利于对以权谋私的犯罪行为形成全面的遏制。

四、我国利益冲突罪立法的构造设计

如前所述，利益冲突罪的刑法立法与一国的政治生活特征有直接的关联，利益冲突罪的立法必须结合一国的利益冲突实际状况以及相应的制度设计，在整个法律体系框架内予以考量。例如美国公职人员代理案件禁止的规定，即有其特殊性。而我国律师职业背景是公职人员比例相对降低，同时在公职人员各项管理制度的约束下，在职公职人员代理案件的事情几乎不可能发生，因此这类行为在我国规定为犯罪没有实际意义。我国在借鉴相关立法的时候，必然是在吸收其精神实质的基础上对我国的现状问题进行有针对的回应。设立利益冲突罪的核心目的，是在收受贿赂之外，斩断公职人员利用曾有、现有、将有权力进行自肥的机会，保护社会公众对职务行为不可收买性的信赖利益。我国利益冲突罪立法的构造设计上应当考虑如下几方面的问题。

(一)利益冲突罪的类罪体系

如前所述，考虑到利益冲突罪所保护的法益，利益冲突罪与贿赂犯罪的关系，利益冲突罪的规范体量，利益冲突罪独立成章没有必要，可以考虑将利益冲突罪与现有的贪污贿赂罪进行整合，在章罪名上突出利益冲突罪的独立性。

(二)利益冲突罪的构成要件

应当说，离职后影响性收益的禁止，公职人员的利益回避都应纳入我国利益冲突罪构成要件的考虑范围内。在对利益冲突罪构成要件进行设计时，应该重视利益冲突行为守则的作用。与贿赂犯罪有所不同，利益冲突罪是前置性刑法调整，是在公职人员正当利益与不正当利益临界阶段的刑法干预，利益冲突有着期限、行为人条件、行为方式上的成立条件限制，特定的行为在一段期限内、一定身份上构成利益冲突，而在其他情形则不构成利益冲突，因此利益冲突罪法定犯的色彩更加突出。为了实现法的可预见性和保护公职人员正当的预期利益，设立利益冲突罪的前提是明确公职人员利益冲突的行为守则，给予公职人员利益冲突行为指导，在此基础上对于故意严重违反行为守则的行为予以刑法调整。(5)关于公职人员利益冲突行为守则，有学者认为我国应当对反腐败进行专门立法，并设专章对公职人员的行为守则进行系统规定。参见：何家弘, 张小敏.反腐败立法研究[J].中国刑事法杂志, 2015(6):21-22.

第一，我国人情社会的特征，决定了离职后影响性收益的禁止有其必要性。《公务员法》第107条离职公职人员就业禁止，是对利益冲突的部分诠释。一方面，作为离职公职人员的行为守则，就业禁止仅是其中的一部分；另一方面，该条规定的执行并不理想，特别是其对“与原工作业务直接相关”的限定，缺少规范性的解释。而以美国立法为例，其采取了多个标准来衡量离职公职人员特定事项参与行为是否存在利益冲突，归纳起来包括：①离职后参与的事项是否属于在离职之前参与处理的事项；②参与的事项政府是否是一方当事人，且在该事项上有直接重大利益；③参与的事项是否在离职前一定期限内属于该公职人员职权范围内；④该公职人员是否因职务原因知晓与参与的事项有关的特定信息；⑤是否是与原工作部门的公职人员联系接触。在确定利益冲突限制期时，则考虑到公职类别、行为类型设置不同的利益冲突限制期，这些做法值得我国在重新设计离职人员利益冲突行为守则时进行参考。法国的非法收受利益罪的成立不要求具有离职公务人员实施联系、接触现任公职人员的要素，可谓比美国立法更进一步，而且其对经济发展带来的企业架构形式予以了深度考虑，从而规定了从与被监管公司具有合同控制关系或者控股30%以上的企业获取利益也构成非法收受利益罪，这种立法的思维也是值得借鉴的。毕竟随着经济的发展，利益的管理和控制形式创新、多样，需要立法予以适当回应。因此，在我国离职公职人员影响性收益禁止的构成要件上，可以考虑采取法定犯的模式，规定离职的国家工作人员违反公职人员行为守则，在离职后对应限制期内实施与原职责业务直接相关的行为，收取利益的行为构成犯罪，从与原职责业务直接相关的企业或者从持有上述企业30%股权或与之存在合同关系的企业以劳务、投资等形式收取利益的，以离职公职人员影响性收益论。

第二，公职人员的利益回避问题是利益冲突罪的一个核心问题。目前我国公职人员利益回避主要体现在两个层面：一是职业回避。《公务员法》第73条规定公务员之间存在夫妻、直系血亲等关系的，在同一机关需避免特定职位工作，也不得在配偶、子女及其配偶经营的企业、营利性组织的行业监管、主管部门担任领导职务。二是职务行为回避。《公务员法》第76条规定存在本人或者亲属有利害关系时，公务员应当回避。该规定对利害关系的范围未作限定。就违反回避的法律责任，《公务员法》第106条规定，不按规定进行回避的，给予责令纠正、批评教育、诫勉等措施，构成犯罪的，追究刑事责任。但在刑法中并未将违反回避规定的行为犯罪化，违反回避规定的行为也不符合滥用职权罪的构成。由于国内利益回避犯罪化的缺位，一些案件反而由国外启动刑事调查程序[12]。因此，有必要将利益回避犯罪化纳入立法的日程。

对于公职人员的利益回避，以美国的立法为例，其规定只要公职人员本人或特定关系人在案件处理中存在经济利益关系，且公职人员对此事实是明知的即可。但由于没有限定经济利益关系的范围，容易导致打击面过宽的问题，因此立法上又规定了诸多豁免规定，明确在哪些情形不构成违反利益回避的行为。笔者以为，由于经济的复杂与多样，利益分配、利益获取的形式也在演变和不断创新之中，是否存在经济利益是一个需要规范判断的问题，并没有一成不变的固定模式。例如，从事证券监督管理工作的公职人员的配偶是有限合伙人的身份，不参与有限合伙的经营管理活动，有限合伙是某有限公司的股东，该有限公司是某股份公司的发起人，那么当涉及到该股份公司证券管理业务时，如果公职人员知晓上述事实，能否认定公职人员的配偶在其中存在经济利益，该公职人员负有利益回避的义务；在肯定前述情形存在利益回避的前提下，如果从有限合伙到股份公司发起人之间再增加更多层股权投资关系，稀释利益关联关系，是否还能认定存在利益回避的义务。因此，对利害关系或者存在经济利益的范围不宜予以限定，否则会束缚利益回避的适用范围。同时可以考虑将事前报告、上级决定等作为不存在利益回避的豁免性制度纳入利益冲突的行为守则中。因此，关于利益回避的构成要件，可以规定为国家工作人员违反公职人员行为守则，明知其职责范围内的具体事项与其本人或者近亲属存在利益关系，可能影响该具体事项合法公正处理时，应当回避而没有回避构成犯罪，但是国家工作人员事前向上级汇报并被决定无须回避的除外。