论被害人事后承诺的法律效力

李蓉 黄小龙

摘 要：刑法学界普遍认为被害人事后承诺无效，但这一观点在理论上和实践中都面临诸多挑战：在理论上存在被害人承诺效力时间界分科学性质疑、证成理由充分性质疑以及论域合理性质疑，在实践层面则存在与刑事立法规范、刑事政策精神和司法改革实际相违背的问题。承认被害人事后承诺的法律效力具有理论上的正当性，同时还具有化解矛盾、矫正社会治理过度刑罚化、优化司法资源配置、完善刑责解决机制等多重价值。在司法实践中，被害人事后承诺主要以犯罪阻却事由和刑罚从宽事由的形式产生相应的法律效果。

关键词：被害人承诺;事后承诺;犯罪阻却事由;刑罚从宽事由

中圖分类号：DF613文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2021.01.10 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

引言

被害人承诺向来被刑法学界视为是阻却犯罪的重要事由，并且对其展开了较深入的研究。所谓被害人承诺，即是法益主体对他人侵害自己能够支配的利益表示允诺或同意。①我国学界也有学者称之为被害人允诺、被害人同意。通说认为，被害人承诺阻却犯罪需要满足几项基本要件：一是被害人须具有承诺之能力;二是被害人对所承诺之事项必须具有处分权限;三是被害人要有真实、自愿的承诺意思表示;四是被害人必须于事前作出承诺。

关于被害人承诺的时限问题，学界有两种不同的观点：行为无价值论者以实行行为为限，认为被害人的承诺必须最迟于行为人实行行为时作出，否则便不能阻却实行行为的违法性。如日本学者大谷实教授认为：“同意，是以该行为和结果为对象的，所以，必须在实行行为时存在。事后同意不排除违法性。”

[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第238页。结果无价值论者则以危害结果发生时为节点，认为被害人承诺于危害结果发生前作出即有效。如山口厚教授就主张：“同意，有必要在结果发生时存在，且为已足。……由于基于同意而使法益失去法益性或者保护价值，严格说来，应该以结果发生时为基准。”

[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第167页。没有争议的是，学者一致认为被害人事后承诺并不影响犯罪的成立，即被害人事后承诺无效。

不过，从现实情况看，被害人事后承诺无效的理论观点正面临着巨大的实践危机。如自诉案件被害人不告诉、特定公诉案件中被害人的不作为

如恶意透支型信用卡诈骗罪要求经发卡行催收仍不归还、拒不履行网络安全管理义务罪要求经有关部门责令采取改正措施而拒不改正等犯罪，若发卡行未催收、管理部门为未责令改正，则在某种意义上说即是对法益侵害的默认。等都直接影响犯罪的成立。另外，在刑事诉讼中，被害人事后承诺可以涵摄于被害人谅解之下而影响量刑。故继续坚守事后承诺无效理论，不仅没有现实意义，甚至还极可能误导司法实践。基于此，本文将重新审视事后承诺无效的传统观点，重点探讨被害人事后承诺的法律效力，以丰富、发展被害人承诺理论。

一、事后承诺无效观点的理论反思

“被害人承诺应当事前作出，事后承诺属无效”是学界的通说。但这一观点在当今面临严重的实践挑战和理论质疑。

（一）事后承诺无效说的理论证成

虽说事后承诺无效是刑法学界的共识性观点，但鲜有关于被害人事后承诺无效原因的专门论述。从学者既有的研究文献来看，事后承诺无效的理由大致有如下两种观点。

一种观点认为事后承诺无法排除社会危害性而无效。由于犯罪的本质特征是社会危害性，而犯罪行为一经实施，社会危害性即已造成。对此，被害人的承诺并不能排除行为的社会危害性效果，行为所构成的犯罪并不因被害人的事后承诺而阻却。

相关文献参见刘德法、范再峰：《论被害人承诺成立要件》，载《中国刑事法杂志》2015年第4期，第46-47页;王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第463页。即使国家出于“刑事政策的考虑而不以犯罪论处”，也“不能因此否认犯罪行为的违法性，即被害人的事后承诺是无效的。”

许辉：《量刑中的被害人因素研究》，中南财经政法大学2018年博士学位论文，第85-86页。

另一种观点认为被害人事后承诺之所以无效，是由于被害人的事后承诺行为属于无权处分。因为犯罪行为一旦实施完成，就进入了国家追诉权领域，被害人无权对追诉权作出处分。“事后的承诺当然是无效的，否则，国家的追诉权就会受被害人意志的任意左右。”

张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第262页。

（二）事后承诺无效论的理论质疑

对于事后承诺无效的传统观点，本文认为，无论是从其立论基点还是证成理由等方面考量，都是值得商榷的。

1.被害人承诺效力时间界分科学性质疑

学界关于被害人承诺正当性理论研究著述颇丰，可谓汗牛充栋，并形成了系列针锋相对的理论观点，如法律行为说

法律行为说认为，被害人承诺实际上给予了行为人实施特定侵害行为的权利，其属民法上的法律行为范畴。主要代表者是德国的Zite lmann学者。、利益放弃说

利益放弃说认为，法秩序把法益的保护委托给法益的主体，承诺表明法益主体放弃了法益。这一观点的代表者有德国Mezger、Noll、Honig、Liszt以及日本町野朔等学者。、法保护放弃说

法保护放弃说认为，承诺是被害人放弃自己的利益继而放弃的法的保护。代表者有德国Dreher、Geerds、Welzel和日本西原春夫、奈良俊夫等人。、利益衡量说

利益衡量说认为，在一定法秩序限度内，个人人格自由的权利应当具有决定性的重要价值。这一观点的代表者有德国Eser教授、日本曾根威彦教授等。等。各种理论之间“剪不断，理还乱”，关系颇为复杂，然跳出争论的泥沼，反观各种论点的共通之处，似乎更有助于我们把握被害人承诺的实质内涵。上述诸观点，实质上聚焦于被害人作为权利主体能否自由处分其权利这一根本问题。而上述观点无疑都肯定了被害人作为权利主体而享有处分其权利的自由。既然如此，那么，被害人承诺效力的时间界分是否合理呢？答案显然是不言而喻的。对于权利处分行为而言，其有效与否关键在于主体是否具有权利处分能力以及处分意思是否真实、自愿，而行为作出时间并不是行为有效的必要条件。此外，从德、日刑法学界通说的法保护放弃说理论来看，被害人承诺而使法益丧失法保护之必要性，实质在于强调被害人能够基于自愿而放弃法律保护。而法律保护包括法益保护以及法益侵害的救济性保护，被害人的事后承诺即是对刑法救济性保护的放弃。因此，即便从德日通说观点中也并不能当然推导出被害人事后承诺就必然无效的合理结论。

2.事后承诺无效证成理由充分性质疑

如前文所言，学者论证被害人事后承诺无效主要有两点理由，一是被害人事后承诺不能排除违法性或社会危害性而无效;二是被害人事后承诺属于对国家公权力的无权处分而无效。

首先，针对第一点而言，事后承诺的确不能排除行为的社会危害性。但是，根据刑法谦抑性理念，并非所有符合构成要件该当性的行为都需要实施刑罚制裁，“作为犯罪成立条件的违法性，必须具备足以奠定相应犯罪的处罚基础的‘质和‘量”，也即是行为要到达可罚的違法性程度。

[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第185-186页。在我国刑法中，针对很多犯罪就规定了“情节严重”或“情节恶劣”作为处罚条件。如非法经营罪要求非法经营行为“扰乱市场秩序，情节严重的”才处罚;虐待罪要求“虐待家庭成员，情节恶劣的”才予以处罚等。事后承诺表明被害人积极主动与行为人化干戈为玉帛，双方当事人之间的矛盾得以消解，很大程度上降低了行为的社会危害性。特别是在刑罚个别化、轻缓化呼声高涨的现代法治时代，被害人的事后承诺对于行为的违法性判断和刑罚的适用都是有极大影响的。并且，在大量的轻微刑事犯罪案件中，被害人的事后承诺甚至直接决定了刑罚的实施。由此可见，事后承诺因无法排除行为的社会危害性而无效的理由是经不起推敲的。

其次，事后承诺属于对公权力的无权处分而无效。这种论证理由显然也是不能成立的。一方面，在现代法治国家中，公诉为主、自诉为辅的二元起诉制度成为主流，犯罪案件分为公诉案件与自诉案件，自诉案件须被害人的告诉刑法才能介入，事后承诺意味着被害人放弃了告诉，也即阻却了刑法介入的可能性。显然，在自诉案件中，被害人事后承诺能够阻却犯罪。另一方面，即使在公诉案件中，现代国家也较少实行强制起诉原则，因为强制起诉不仅可能导致被追诉人权利保障与被害人权利保障失衡的后果，还具有混淆控审职能，破坏庭审法官中立的危险。

兰耀军：《论刑事诉讼中的“强制起诉”》，载《法学论坛》2007年第5期，第109页。因而多数国家采起诉法定主义与起诉便宜主义的混合模式，在检察机关起诉裁量权限范围内，被害人承诺能够一定程度上影响检察机关的起诉决定。正如张明楷教授所指出的，“被害人的承诺表明作为利益主体的被害人一方面放弃了自己的利益，另一方面也放弃了法律的保护;在这种情况下，刑法仍然进行干涉，就违反了刑法的目的。”

张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第256页。由此可见，即使在公诉案件中，被害人事后承诺在一定条件下也能够影响刑罚权的实施。

3.事后承诺无效论域合理性质疑

在我国传统四要件犯罪构成理论中，被害人承诺被称之为超法规的正当化事由。随着德、日阶层犯罪论的引入，被害人承诺在犯罪论体系中的定位也引发了我国学者的激烈讨论。当然，在阶层犯罪论引入我国之前，关于被害人承诺理论的体系定位论争即已展开。在德、日刑法学界，一直存在着一元论与二元论的理论争论。一元论者认为，被害人承诺阻却构成要件符合性，故应当在构成要件符合性阶层讨论被害人承诺问题，这一观点的代表者主要有德国Roxin教授、日本前田雅英、山中敬一教授等人，我国也有较多学者持这一观点。二元论者将被害人承诺（同意）细分为阻却构成要件该当性的合意与阻却违法性的承诺，并且严格区分了二者在意思表达程度、表达方式、意思瑕疵以及处理行为人对同意认识错误的处理结果等方面的不同，

车浩：《论被害人同意的体系性地位——一个中国语境下的“德国问题”》，载《中国法学》2008年第4期，第105页。其主要代表者是德国Geerds教授。从两种理论的发展状况来看，二元论的声音日渐式微，而一元论的呼声则正与日高涨。

本文无意于二者间的论战，但从二者的思维场域来看，被害人承诺被定位于构成要件该当性或者是违法性阶层（犯罪论场域），在此场域下讨论事后承诺问题，似乎事后承诺没有存在的价值空间。但如果扩张讨论的场域空间，我们可以发现，事后承诺在司法适用中存在其积极价值（刑罚论场域）。一般而言，被害人与行为人之间的对立矛盾是犯罪案件中最主要的矛盾，被害人对于行为人的事后态度直接决定了矛盾冲突的紧张状态。刑事诉讼的根本目的就在于化解矛盾，促进社会和谐。而事后承诺表明了当事人之间矛盾得以根本缓解，行为的社会危害程度得以极大的降低。对此，我国《刑法》第61条特别指出，犯罪行为人的刑罚适用应当根据犯罪事实、情节及社会危害程度予以决定。同时，我国刑事诉讼法也明确规定，对于获得被害人谅解并达成和解的案件，司法机关可以给予从宽处罚，对于情节轻微，不需要判处刑罚的案件，检察机关还可以作出不起诉决定。

《刑事诉讼法》第290条规定：“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”由此可见，将被害人事后承诺局限于犯罪论层面讨论是不合理的，其在刑罚论层面还存在较大的适用价值。

（三）事后承诺理论新动向

近年来，事后承诺无效论出现了松动的迹象，有学者对该理论进行了一定的修正和发展。马家福等学者从被害人和国家的角度，对事后承诺的正当性进行了论述。其认为，从被害人角度看，事后承诺体现了被害人处分其权益的自由。无论是对合法权益的主动处分还是对于法益损害结果的被动接受，抑或是在法益遭受侵害后不向国家告诉或是主动撤诉，都是被害人权利自由处分的体现。再从国家角度看，国家公权力发动受到个人权利的制约，事后承诺因此而获得存在的可能。个人权利与国家权力常处于紧张的状态中，“立法者不得不一方面将某些纯粹侵犯个人权利的行为规定为犯罪，另一方面又同意个人拥有对这些行为是否构成犯罪的真正决定权”，并且，在这些犯罪中，被害人决定着国家追诉权的启动。

马家福、杜宇：《事后承诺与阻却犯罪成立》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期，第41页。

不过，对于事后承诺的存在范围，即使是对事后承诺无效论持批判立场的学者的态度也较为保守，认为事后承诺应严格限定在自诉案件。如马家福认为：“由于行为人在实施侵害行为时并没有获得他人的事前同意，其主观恶性比依事前承诺实施侵害行为的人要严重得多，因而事后承诺阻却犯罪成立的条件应该比事前承诺更严格，在范围上只能局限在自诉案件所涉及的外延内。”

马家福、杜宇：《事后承诺与阻却犯罪成立》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期，第41页。徐岱教授等人亦认为事后承诺应严格限定于我国三类自诉案件之中。

徐岱、凌萍萍：《被害人承诺之刑法评价》，载《吉林大学社会科学学报》2004年第6期，第110-111页。

无疑，上述学者的研究突破了事后承诺无效说的理论桎梏，丰富和发展了被害人承诺理论。但整体而言，理论立场和态度还相对较为保守，并没有透彻事后承诺的法律效力研究。

二、事后承诺无效论的实践审视

为避免理论上的形而上学，回归形而下的司法实践，我们亦可以发现，事后承诺无效的观点就是象牙塔理论，对于司法实践并无多大价值意义。对此，本文将从我国立法规范、刑事政策以及司法改革动向三个层面审视事后承诺无效学说。

（一）事后承诺无效论违背立法规范

事后承诺无效论违背了我国的既有立法规范。首先，我国的刑事起诉制度采二元制，即公诉为主、自诉为辅的起诉模式。对于自诉案件，已有较多学者指出了事后承诺阻却犯罪的有效性，否认了事后承诺无效理论在自诉案件中的适用。而即使在公诉案件中，检察机关的起诉决定也在一定程度上受限于被害人的态度、立场，特别是在轻微的犯罪案件中，被害人的事后承诺往往能够直接促成检察机关作出酌定不起诉决定。其次，在我国的司法解释性文件规定中，也明确了被害人事后承诺能够直接阻却犯罪。如根据1984年“两高”及公安部联合出台的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定，先强奸后通奸的行为一般不以强奸罪论处，即“第一次性行为违背妇女意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为”的情形，被害人的事后承诺阻却强奸罪的成立。虽然该规定已被废除，但在司法实践中仍有重要的实践指导意义。另外，根据2013年“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪;追究刑事责任的，应当酌情从宽。”上述司法解释文件规定表明，即使在特定公诉案件中，被害人事后承诺在一定程度上获得了司法实践部门的认可，能够对行为人的行为评价产生积极的影响。

（二）事后承诺无效论背离刑事政策精神

宽严相济是我国刑事司法领域的一项重要刑事政策，多年来，一直为我国司法实践所倡导，其核心内容即是刑罚适用“该严则严，当宽则宽;严中有宽，宽中有严;宽严有度，宽严审时”。

马克昌：《宽严相济刑事政策研究》，清华大学出版社2012年版，第75页。该政策的实施对于缓解社会矛盾，构建和谐社会具有重要意义。为此，最高人民检察院和最高人民法院先后分别出台了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》和《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，其中就规定对于未成年犯罪案件以及轻微犯罪案件等特定案件，应尽量给予犯罪行为人宽大处理，尤其是在行为人获得被害人谅解的犯罪案件中，应当体现从宽的精神，如可诉可不诉的不诉，不需判处刑罚的，免予刑事处罚。对于获得被害人事后承诺或谅解的，免于刑事起诉或刑事处罚，或者是从轻减轻处罚，是宽严相济刑事政策的本质要义，而事后承诺无效论的观点从根本上背离了我国这一刑事政策精神。

（三）事后承诺无效论悖逆司法改革动向

从我国近年的司法改革动向来看，事后承诺无效理论也与此发展动向不相符合。自十八届四中全会提出完善刑事诉讼认罪认罚从宽制度以来，该项改革便成为我国司法实践的重要内容，并且已为我国立法所确认。在2019年“两高三部”新出台的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中，专门规定了被害人权益保障一节，包括被害人意见权、异议权等权利。在以往的司法实践中，被害人的诉讼权利得不到足够的重视，主要源于被害人的很多诉讼行为是非理性、无根据的。而对于被害人的理性诉讼行为，办案机关应当予以充分尊重。对此，指导意见明确指出，司法机关办理认罪认罚案件时，“应当听取被害人及其诉讼代理人意见”，“取得被害方谅解，作为从宽处罚的重要考虑因素”，并且，办案机关还应当积极促进当事人之间达成和解、谅解等。这都表明被害人事后的态度对于被告人刑罚具有重要意义，事后承诺同样应当能够产生适度的法律效力。故继续坚守事后承诺无效的理论学说，在司法实践中并无意义。

三、事后承诺正当化的理论根基及其价值意义

通过前文分析，事后承诺无效的传统观点应当予以抛弃，并且，承认被害人事后承诺的正当性具有坚实的理论基础和现实的价值意义。

（一）事后承诺正当化的理论基础

笔者认为，法益主体论、诉讼效益论、社会关系修复论等理论可以作为事后承诺正当性的理论基础。

1.被害人法益主体论

法益即法律所保护之利益，由刑法所保护的利益则是刑法上的法益。

张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第167页。而谈及法益则必然有法益归属主体，被害人作为犯罪行为所侵害的利益主体，其理所当然地享有对权益处分之自由，当然也包括权利救济之处分自由。事实上，以往学者關于被害人承诺正当化的论证，都旨在强调被害人作为法益主体而享有权利处分的自由。刑法虽属于公法，但刑法的谦抑性也为当事人的意思自治提供了存在的空间，在这个空间领域内，“国家应当尊重公民个人自决权，国家不能滥用刑罚权干涉公民个人权利与自由——即国家虽然有权将造成或者可能导致他人损害的行为规定为犯罪，但国家应当以最少的干预来确保最大的个人意思自治”。

See William Wilson . Central Issues in Criminal Theory ， Oxf ord-Portland Oregon ， 2002 ， p.20.转引自谢望原：《论刑法上承诺之正当化根据及其司法适用》，载《法学家》2012年第2期，第58页。事后承诺亦是被害人对于其自身权益的处分，其中也包括对公权力救济的处分。对此权利处分，公权力机关应当予以必要的尊重。

2.诉讼效益论

国家司法资源的有限性，使得刑事诉讼不可能不考虑诉讼成本。20世纪中后期以来，各国都面临着一个共同的司法难题，那就是犯罪案件数量爆发式增长，大量案件涌入司法机关，司法机关案多人少矛盾突出。对此，美国前司法部副部长鲁道夫·吉里安尼就曾明确指出，大量案件的重压以及诉讼烦琐程序的重叠，使得州和地方刑事审判体系随时面临崩溃的危险。

张建伟：《辩诉交易的历史溯源及现实分析》，载《国家检察官学院学报》2008年第5期，第6页。“如果所有的案件都不得不去审判的话，司法将归于终止。”

[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第411页。而正是由于司法实践中不可能将所有的犯罪都进行刑事追诉，实践中由此产生了大量的辩诉交易、刑事和解等诉讼替代制度，这也为被害人事后承诺产生法律效力提供了现实的可能。

3.社会关系修复论

一般认为，犯罪即是对刑法所保护的社会关系的侵犯，并由此產生了严重的对立矛盾。而公权力追究犯罪即是要化解矛盾，防止矛盾升级，以恢复为犯罪行为所破坏的社会关系。在被害人对于行为人的行为予以事后承诺或追认的情况下，表明犯罪行为对于被害人的侵害并不严重，或者是有利于被害人自身利益考量的。而行为人获得被害人事后的承诺或谅解，也表明被害人与行为人之间的对立矛盾得到根本性的缓解，犯罪行为所侵害的社会关系基本得以平复。对此，国家公权力的不介入也不至于发生二次的犯罪问题。

（二）事后承诺正当化的现实价值

承认被害人事后承诺的法律效力，不仅具有理论上的正当性，还具有如下现实的价值意义。

1.有助于化解矛盾，促进社会和谐

诉讼的目的在于纠纷解决，刑事诉讼的目的亦不例外。当然，刑事诉讼过程中还可能包括其他诉讼目的，如发现事实真相、保障人权等。但从根本上来说，合法、妥当地解决当事人之间的矛盾才应当是刑事诉讼的核心和关键。在司法实践中，化解矛盾、消弭对抗、修复损害、促进和谐向来即是司法机关办理刑事案件的重要遵循。事后承诺是被害人主动与犯罪行为人化解矛盾、缓和关系的积极表现，能够较大限度的修复被害人与行为人之间的社会关系，较单纯的刑罚制裁措施而言，其更能有效解决矛盾，增进当事人之间的沟通、理解，从根本上消除当事人之间的不稳定因素，促进社会和谐。

2.有助于矫正社会治理刑罚化，保障权利自由

刑法的保障法地位及其制裁措施的严厉性要求刑罚必须秉承谦抑性原则，即刑法应当严格控制处罚的范围和处罚的程度。

张明楷：《论刑法的谦抑性》，载《法商研究》1995年第4期，第55页。但从现实情况来看，社会治理过程中存在过度刑罚化的现象，也即是刑法在社会治理中的适用范围在不断扩大。其所带来的危害后果也是极为严重的，“它将改变国家权力与公民权利的结构，导致国家司法资源的不合理配置，削弱刑法的公众认同，阻碍社会的创新。”

何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，载《中外法学》2015年第2期，第523页。当然，社会治理刑罚化的原因是多方面的，如徐伟就指出了在治理理念、方式、主体三方面的症结。其中，主体方面的原因就是“社会控制过多，社会公众参与不足”。

徐伟：《社会治理刑罚化的问题与症结》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2019年第2期，第120页。而承认事后承诺的法律效力，即是肯定了被害人的诉讼参与，肯定了被害人对于司法机关刑罚决策的影响。这在一定程度上能够矫正社会治理过度刑罚化，抑制刑罚的扩张，进而保障公民的权利自由。

3.有助于优化司法资源配置，提升司法效益

追求效益是人类社会活动的目的使然。刑事司法活动作为一种特殊的人类活动，自然也离不开对于效益的追求。而在一个国家的一定时期内，司法总投入相对来说是固定的，也即司法资源是有限的。这就意味着，企图依靠“粗放型”的投入来提升司法效益已不现实，可能的方式便是向“集约型”模式转变，即优化司法资源配置。事实上，如陈永生教授所指出，实践中错案的原因很多，但许多问题归根结底都是因司法资源配置不合理造成的。

陈永生：《司法经费与司法公正》，载《中外法学》2009年第3期，第391页。现代社会刑事犯罪多发、高发、频发态势，使得有限的司法资源和繁重的司法任务之间的冲突日益凸现。为此，司法机关办理刑事案件，必须合理配置人力、物力、财力等司法资源，以便最大化的提升司法效益。而正视被害人事后承诺的法律效力，司法机关能够节约更多的司法资源投入到其他重大疑难案件中，如对于获得被害人承诺的犯罪案件不再介入，或者是适用简易、速裁程序快速审理等，从而实现司法资源配置的优化。

4.有助于完善刑责解决机制，推进司法治理现代化

推进国家治理体系和治理能力现代化是新时期党和国家面临的一项重大历史课题。而治理现代化的一个重要特征即是治理多元化，包括治理理念的多元化、治理主体的多元化和治理途径的多元化。就刑事司法治理而言，治理理念多元化即是要摒弃以往权力本位思想，向权力与权利并重转变，在坚持公权力依法行使的同时，充分尊重私权利;治理主体多元即是要改变司法机关单方定罪办案模式，鼓励、引导被告人、被害人等人员共同参与对被告人刑事责任的解决程序当中;治理途径多元化则是就被告人犯罪行为问题，不能依靠单一的刑事诉讼方式，应当丰富途径选择，如对于轻微犯罪鼓励当事人和解、自诉案件进行调解等。而承认被害人事后承诺的法律效力，即体现了刑事责任解决理念、主体、方式的多元化，这对于完善刑责解决机制，推进司法治理现代化具有重要的意义。

四、事后承诺的理论塑造

因学界普遍认为事后承诺无效，对其认识或研究较为不足。为此，下文将就事后承诺的要件、适用范围等问题展开论述。

（一）事后承诺的法律效力厘定

事后承诺究竟有何种法律效力，此前学者谈论该问题，大都局限于犯罪论层面，即事后承诺能否阻却犯罪，忽视了事后承诺在刑罚论层面存在的价值。对此，本文将从更广泛意义上展开事后承诺法律效力的研究。具体而言，事后承诺具有两种意义上的法律效力，一是作为犯罪阻卻事由而产生阻却犯罪的效力，二是作为刑罚从宽事由而发生从轻、减轻或免除刑罚处罚的效力。

1.事后承诺作为犯罪阻却事由

传统观点对于事后承诺能否阻却犯罪持否定态度，从现实实践看，这种观点显然是不适宜的。事后承诺至少在以下两种情形中能够产生阻却犯罪的效果：一是在自诉案件中被害人没有告诉的。我国《刑法》明确规定，对于自诉案件，必须要有被害人告诉才处理。当然，被害人不告诉必须出于其真实意愿，若因受强制、威吓而无法告诉的，检察院或其近亲属也可以代为告诉。若被害人自愿不告诉，公权力不能介入，也就阻却了犯罪的成立。另一种情形是法律明确规定需要被害人或国家事后一定行为才构罪的，被害人或国家没有积极行为，则也能产生阻却犯罪的法律效果。如恶意透支型信用卡诈骗罪要求发卡行催收、拒不履行网络安全管理义务罪要求监管部门责令改正、扰乱国家机关工作秩序罪要求行政处罚等犯罪中，相关权力部门或被害人的消极不作为，在某种意义上也可视为是对行为人行为的事后承诺，能够起到阻却犯罪的效果。

2.事后承诺作为刑罚从宽事由

在某些犯罪案件中，虽说被害人事后承诺不能直接阻却犯罪，但却可以发挥刑罚从宽处罚的功效。在刑事诉讼中，存在与被害人事后承诺类似的量刑考量因素，即被害人谅解。我国刑事诉讼法明确规定，获得被害人谅解并达成和解协议的，予以从宽处罚。在最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》中，还特别强调被害人谅解的量刑意义，“对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的……可以减少基准刑的40%以下;……尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下”。并且，对于取得被害人谅解的情节轻微的犯罪案件，最高人民法院在《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中明确规定，“可以依法从宽处理，不需判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。而被害人事后承诺与被害人谅解具有功能相当性，并且，从语义学的角度看，被害人谅解语义范围能够覆盖事后承诺的语义射程。因此，对于被害人谅解具有的上述刑罚效力，被害人事后承诺同样理当具备。

（二）事后承诺的有效要件

事后承诺系属被害人承诺理论，故本文对于其共同的生效要件，如被害人具有承诺能力，承诺意思真实、自愿，对承诺事项具有处分权限等要件不再赘述。下文将就事后承诺的特别生效要件予以论述。

1.事后承诺的时间节点

承诺的事后性是事后承诺的一个显著表征，但其事后性并非无任何时间限制。由于犯罪行为发生后，公诉案件中司法机关会常规性的介入，并对案件依法作出处理。这就意味着，一旦司法机关作出最终判决，即使被害人此时承诺，也不能产生影响司法判决结果之效力。由此来看，强调被害人事后承诺应当在生效判决宣告前作出是较为合理的。事实上，从我国《刑事诉讼法》关于刑事调解、和解的规定，也可以推知被害人事后承诺只需于生效判决宣告前作出即可的基本立法蕴含。如《刑诉法》第212条规定，“自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或撤回自诉”，在最高人民法院关于适用刑事诉讼法的司法解释中，还规定了二审程序中自诉案件当事人也可以和解、调解。

对于司法机关介入的案件，要求被害人事后承诺于生效判决宣告前作出是恰当的。但对于司法机关没有自动介入的自诉案件来说，被害人的事后承诺最迟于何时作出才有效呢？由于自诉案件须告诉才处理，被害人不告诉，在追诉时效期限内案件便一直悬而未决。对于此种情形，本文认为，被害人事后承诺最迟应于追诉时效期限届满前作出是可取的。因为超过追诉时效的案件，司法机关原则上就不再追诉，此时被害人的承诺并无法律意义。

综上所言，事后承诺是有时限的，根据司法机关是否介入而有所不同，在司法机关介入的情况下，被害人承诺应于生效判决宣告前作出;对于司法机关没有介入的自诉案件或特定类型的公诉案件，被害人承诺应当在追诉时效届满前作出方才有法律意义。

2.事后承诺的表示方式

以往学者关于被害人承诺意思表示存在意思方向说与意思表示说的分歧。由于事后承诺是被害人对于行为人具体行为后果的态度，对于已然后果，被害人只有接受或不接受的两种心态，故事后承诺采意思表示说是较合适的。当然，被害人承诺的意思表示方式具体可以分为明示或默示两种。明示方式即是向外界以明确的态度表明自己内心的真实意思;默示方式则不需要向外界表明自己的内心真意，对于行为结果消极接受即可。一般而言，在公诉案件中，由于司法机关自动介入，被害人的事后承诺应当以明示的方式作出，如此才能对司法决定产生影响。自诉案件由于告诉才处理，因而自诉案件中被害人事后承诺并不需要以明示的方式作出，其以不告诉的默示方式亦能产生同样的法律效果。当然，已经告诉的自诉案件，被害人事后承诺应当以明示的方式作出。此外，在部分公诉案件中，如前文所列举的恶意透支型信用卡诈骗罪、拒不履行网络安全管理义务罪等犯罪，其要求相关部门

在恶意透支型信用卡诈骗罪、拒不履行网络安全管理义务罪等公诉犯罪中，有关部门或国家即是被害人。的一定行为才构成犯罪，若发卡行、网络监管部门等不履行特定义务，即也可视为是一种默示承诺行为。当然，相关部门是否有承诺权限则是承诺主体适格问题，在此不予讨论。

（三）事后承诺适用范围

学界有较少部分学者注意到了事后承诺在实践中的效力，但认为事后承诺仅限于自诉案件。

相关文献参见马家福、杜宇：《事后承诺与阻却犯罪成立》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期，第41页;肖敏：《被害人承诺探究——民权刑法视域中的利益衡量》，载《政治与法律》2007年第4期，第123页。对此种观点，本文并不赞同。如前文所分析，无论是公诉案件抑或是自诉案件，被害人事后承诺都有其存在的空间和意义，只不过是在不同案件中，其产生的法律效果不同而已。在没有告诉的自诉案件中以及需要被害人一定积极行为的公诉案件中，被害人事后承诺能够阻却犯罪，是犯罪阻却事由。而在司法机关介入的犯罪案件中，被害人的事后承诺则是作为一種刑罚从宽事由。故被害人事后承诺并不局限于自诉案件。

（四）事后承诺应注意的特殊情形

被害人事后承诺在具体司法适用中，还应当注意以下两种特殊情形。

1.特殊被害人事后承诺效力问题

特殊被害人事后承诺涉及被害人是否具有承诺能力等问题。我国刑法对于未成年人、生活不能自理的疾患病者或老年人等特殊人群，采取了较为严格的刑法保护方式，专门规定了针对未成年人等特殊群体的犯罪，如猥亵儿童罪、拐卖儿童罪、雇佣童工从事危重劳动罪、虐待被监护、看护人罪、遗弃罪等犯罪。由于此类人群往往不具有承诺能力或者承诺系非自愿等原因，故出于保护被害人利益的目的，在上述特别类型的犯罪中，应当否认被害人承诺的法律效力，甚至是其监护人的承诺也不能产生法律效力。因为在遗弃罪、虐待被监护、看护人罪等犯罪中，主要就是针对监护人的犯罪行为而设立的。

在其他普通犯罪案件中，犯罪对象是特殊人群时，被害人的承诺同样因其不具有承诺能力而无效。当然，与被害人年龄、智力状况相适应的事项处分，应当承认其法律效力。如A和B都是已满十四周岁的未成年初中学生，A抢劫了B几百元人民币。事后B对A的抢劫行为予以承诺并表示不予追究。在此案件中，应当承认，被害人B具有处分几百元人民币的权限和能力，其承诺应当是有效的。此外，对于超越被害人承诺能力的犯罪行为，其监护人应享有代为承诺的权限，当然，明显不符合被害人利益的承诺亦当无效。

2.混合法益犯罪中的被害人承诺

在我国《刑法》规定的犯罪中，有的犯罪涉及多个法益保护，如抢劫罪就涉及财产安全与人身安全两个法益。对于这种存在多个法益的犯罪，被害人事后承诺效力就涉及承诺权限问题。在侵犯复合法益的犯罪中，关于被害人承诺效力问题，学界存在三种不同观点：一是选择性保护说，即犯罪保护的复合法益中，只要一个法益受侵害，构成要件即已充足，被害人对另一个法益的承诺也就无效。二是累积性保护说，即由于因被害人承诺，构成要件中的一个法益未损害，犯罪构成要件因欠缺重要不法要素而不成立。三是优势法益说，认为被害人承诺是否有效，关键在于复合法益中优势法益是否为被害人所支配。

车浩：《复数法益下的被害人同意——“优势法益说”之提倡》，载《中国刑事法杂志》2008年第5期，第34-41页。

由于上述观点都局限于犯罪论层面，即被害人承诺能否阻却犯罪问题展开的。因此，对于被害人承诺的效力问题并没有全面把握。笔者认为，在复合法益犯罪中，被害人对于其具有处分权限的法益进行承诺，该承诺是具有法律效力的。但由于犯罪中还存在超越其处分权限的法益存在，因此，被害人的承诺只具有刑罚从宽之效力，并不能发生阻却犯罪的效果。

结语

被害人事后承诺问题不单纯是刑事实体法领域的问题，也是程序法范畴的重要问题。多年来，刑法学界止步于犯罪论层面，而刑诉法学者又表示出对此问题之漠视态度。笔者大胆尝试跨越实体法与程序法的“专业槽”，就被害人事后承诺在司法实践中的法律效力问题展开探讨，摒弃了被害人事后承诺无效的传统理论观点，提出了被害人事后承诺具有阻却犯罪和刑罚从宽处罚之法律效力的观点，以求教于方家。

On the Legal Effect of the Victims Subsequent Promise

LI Rong， HUANG Xiao-long

（School of Law， Xiangtan University， Xiangtan 411105， China）

Abstract：

In the criminal law field， it is generally believed that the victims post-commitment is invalid， but this viewpoint is faced with many challenges in theory and practice. In theory， the validity of the victims commitment can be divided into scientificity， reasonableness and justifiability. In practice， it deviates from the norms of criminal legislation， the spirit of criminal policy and the practice of judicial reform. While it has theoretical legitimacy to acknowledge the legal effect of the victims commitment after the event， which also has multiple values such as resolving conflicts， correcting the excessive punishment of social governance， optimizing the allocation of judicial resources， and perfecting the resolution mechanism of punishment responsibility. In judicial practice， the victims promise after the fact mainly produces the corresponding legal effect in the form of the obstruction for crime and leniency of punishment.

Key Words： victims commitment; post-commitment; obstruction of crime; grounds for leniency

本文责任编辑：李晓锋