《反垄断法》修订背景下垄断协议定义的确定
——兼谈欧盟竞争法之垄断协议合意内涵

何 晴

（北京邮电大学人文学院，北京 100876）

一、问题的提出

（一）提出问题

目前学术上已有较多关于违法性评价规则以及个别垄断协议态样的探讨，但就垄断协议之定义讨论者似乎不多。但学界对于垄断协议概念的划分方法借鉴国外立法例的“三分法”的合理性已有详述，主张适用上位概念“协议”，但主要是从外延的划分方法上，根据协议是否合法提出“三分法”的类型化方法，即本身违法的“黑名单”、满足特定条件可推定合法的“白名单”与需进一步判断合法性的“灰名单”[1]。尚留存未解决的问题是：如何在“垄断协议”的定义中体现其构成要素，即垄断协议的内涵究竟是什么？有学者提出垄断协议的定义应与《反垄断法》第二十八条的用语相协调，可定义为：具有或可能具有排除、限制竞争效果的垄断行为；或者可按《欧盟运行条约》第101 条规定的“以联合为目的或造成联合效果”直白地表述这种行为既包含目的，也包含效果。而在垄断协议定义中，对于“协议”原本的核心要素“合意”，或在反垄断法语境下被称为的“意思联络”则讨论甚少。该要素的证明是认定协同行为成立与否的重点和难点，对于存在意思联络的平行行为，倘若无法适用例外许可规定或豁免规则则可判断其具有违法性；但对于纵向垄断协议的违法性判断则更多地关注其限制竞争效果的认定，因为有相当部分的纵向垄断协议不是本身违法，所以其违法性的判断也就落脚于限制竞争效果的认定，对于“合意”的认定则往往认为无必要。……