内循环到外协调：涉兴奋剂违法行为的规范体系构建

陈禹衡　孙翔宇

摘要：《刑法修正案（十一）》的发布意味着我国对于涉兴奋剂违法行为的惩治在行政处罚外增加了刑事制裁，以构建涉兴奋剂违法行为的规范体系。在规范体系的“内循环”上，《刑十一》内容的适用要和行政法规相协调，区分对应的实行行为类型，基于对情节严重的刑法解释来厘清行政处罚和刑事制裁的界限，并在惩罚强度从重到轻的逻辑进路上，划分出层次分明的双层并列式规范体系，完善刑法和行政法规的衔接。在规范体系的“外协调”上，一方面，国内规范要吸取国际条约的价值理念，并且参考其规范文本的叙述，另一方面，在具体的分类标准和判断标准上，国内标准和国际标准要保持一致，完善我国对涉兴奋剂违法行为的判断标准，保障体育比赛的公平公正。

关键词：兴奋剂;规范体系;《刑法修正案（十一）》;《世界反兴奋剂条例》;双层并列式规范体系

中图分类号：G811.31文献标志码：A文章编号：1008-4657（2021）01-0010-09

在习近平总书记“把我国建设成为体育强国”的号召指引下，我国更加重视体育事业的规范化发展。其中，加强对涉兴奋剂违法行为的打击是实现体育事业公平公正的重要内容。而实现对涉兴奋剂违法行为的有效制裁，首先需要构建层次分明、内容完备、逻辑清晰的涉兴奋剂违法行为的规范体系，并对其优化适用。在2020年12月26日颁布的《刑法修正案（十一）》（以下简称《刑十一》）中，就《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第355条补充增加了有关体育比赛中涉兴奋剂违法的刑法规制（1），即“引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛，或者明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，并且“组织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛的，依照前款的规定从重处罚”。于是，在《刑十一》生效后，针对体育比赛中的涉兴奋剂违法行为可以适用刑事制裁这一最为严厉的制裁手段，但同时也要和原有的行政处罚措施相配合，依据业已构建的层次分明的规范体系，结合《刑十一》规定的内容进行内部完善、外部协调，从而更好地发挥其效用，构建行之有效的涉兴奋剂违法的制裁体系。

一、当前涉兴奋剂违法规范文件衔接的问题

《刑十一》对涉兴奋剂的不同类型行为入刑须和现有的规范文件相衔接适用，形成梯次性的规制路径，否则将会导致针对涉兴奋剂违法犯罪行为的制裁路径错位，以及在参加国际体育赛事时对于兴奋剂的规制和域外产生标准和理念上的冲突。此处的规范文件，既包括国内的司法规范性文件，也包括我国签署的有关兴奋剂的国际条约文件，既要形成国内涉兴奋剂违法制裁路径“内循环”，同时又和国际奥林匹克运动规范化进程构成“外协调”。

在国内涉兴奋剂违法行为规范体系的“内循环”中，主要的规范性文件包括《中华人民共和国体育法》（以下简称《体育法》）、《反兴奋剂条例（2018年修订）》（以下简称《条例》）、《反兴奋剂管理办法》（以下简称《办法》）、《体育运动中兴奋剂管制通则》（以下简称《通则》）以及《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕16号，以下简称《解释》），而不同的规范文件则对应不同类型和强度的制裁手段。行政处罚主要是指《体育法》《条例》《办法》以及《通则》中所规定了的行为类型，其中《体育法》《条例》规定得较为粗疏，而《办法》《通则》中则列举了多达11种涉兴奋剂行政违法行为，但是此处规定的行为和《刑十一》中规定的实行行为存在重合，形成范围错位。刑事制裁则主要依赖解释的规定，规制范围包括走私兴奋剂、未经许可经营兴奋剂以及生产、销售含有兴奋剂目录所列物质的食品的行为，和《刑十一》中增加的内容不同。当下的“内循环”层面，主要存在以下几点问题亟需解决：一是如何区分刑事制裁和行政处罚所对应的行为模式，并进行类型化区分;二是如何解释《刑十一》中规定的“情节严重”，并据此确定刑法和行政法规间界限的区分标准，优化刑法和行政法规的衔接;三是通过具体的区分标准，对“内循环”理念下不同规范文件所构成的规范体系的逻辑进路和位阶层级，理顺其规制措施的选择路径，在坚持罪刑法定原则的基础上实现对涉兴奋剂违法行為的全面打击。

在国际涉兴奋剂违法行为规范体系的“外协调”中，涉及的规范性文件包括我国签署承认的涉兴奋剂的国际条约和国际标准：国际条约主要是指2000年的《国际奥林匹克宪章》（以下简称《国际宪章》）、2003年的《哥本哈根宣言》、2005年的《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》（以下简称《国际公约》）以及2015的新版《世界反兴奋剂条例》（World Anti-Doping Code，以下简称《世界条例》）（2）;而国际标准主要是指《检验与调查国际标准》（International Standard for Testing and Investigations，以下简称ISTI）。在国际条约中，发挥主导作用的是《世界条例》，其本身具有强制性，要求签订了的各反兴奋剂组织和当事人、利害关系人必须遵守，但同时也不能代替各反兴奋剂组织所采用的自己的反兴奋剂规则[1]。而在国际标准中，主要配合适用的是新颁布的ISTI，通过制定切合实际的检查标准来检查涉兴奋剂违法行为的目标[2]。在《刑十一》颁布后，为了配合落实其中涉兴奋剂违法行为内容，尤其是其中提到了“国内、国际重大体育竞赛”，所以在认定所需的规范文件上，需要在犯罪构成要件认定时参照国际规范。因此，在具体的量刑标准上，需要和《世界条例》以及ISTI的内容保持相对一致，以尽可能地避免冲突。在行为类型认定和检查标准选取上，和国际涉兴奋剂违法行为规范体系在外部上保持协调，以维护我国在世界体育运动中的良好形象，通过消除衔接障碍等问题，完善系统衔接，形成良好的“外协调”。

二、内循环：涉兴奋剂违法规范文件的内部完善

对于涉兴奋剂违法行为的规制，既包括行政处罚，也包括刑事制裁，而对应涉兴奋剂违法规范文件的“内循环”，则需要从三方面入手进行完善：其一是基于《刑十一》的颁布，区分刑法和行政法规对应的实行行为类型，并厘清刑事制裁和行政处罚间的行为界限;其二是解释判断《刑十一》中的“情节严重”，通过刑法解释的方式创设理论界限，并据此构建刑法和行政法之间的区分标准;其三是厘定不同内部规范文件间的逻辑进路，并对规范文件进行位阶层级划分，构建有层次的涉兴奋剂违法规范体系。

（一）刑法和行政法规对应的实行行为类型划分

在《刑十一》頒布后，对于涉兴奋剂违法行为，在原有的《刑法》第355条基础上进行衍生并加以处罚，而本罪原本是为了规制能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品，本身并非直接用于规制帮助体育比赛的兴奋剂。原本对于涉兴奋剂违法行为的惩治，主要集中在行政处罚层面，并且在相关行政法规中加以规定。《体育法》在第7章第48条规定“在体育运动中使用禁用的药物和方法的，由体育社会团体按照章程规定给予处罚;对国家工作人员中的直接责任人员，依法给予行政处分”。《条例》中第22条和第23条则规定了6种涉兴奋剂违法行为，整体而言规定较为粗疏，而在《办法》中则列举了多达11种涉兴奋剂违法行为，并设置了兜底条款以涵括行为类型，虽然在规定上和《条例》有所重复，但是行为类型的划分更为细致，体现了我国对涉兴奋剂违法行为的制裁力度加大。对于适用行政处罚的行为，可以分为供应型行为、使用型行为和推使型行为[3]。供应型行为在于通过形成相对特定的兴奋剂供给渠道，给非适格主体以兴奋剂的行为，而且不一定要求被供给者使用。使用型行为是指非适格主体在特定场合，未经许可使用兴奋剂的行为。推使型行为是指对非适格主体使用兴奋剂形成重要的助力作用，而且推使行为违背了使用者本来的意思表示。在体育法相关规定构成的规范体系内，针对不同类型的涉兴奋剂违法行为都设置了相应的行政处罚，规定范围相对严密，但是其行为类型之间本身就存在行政处罚重叠。

与之对应，在《刑十一》中，对于涉兴奋剂违法行为的刑法规制，是在行为的激烈程度和损害后果上升之后，升级为犯罪行为并加以刑事制裁。《刑十一》中规定的行为类型可以分为三种：其一是引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛的行为;其二是明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂的行为;其三是组织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛的行为。对上述三种行为适用刑事制裁，一是在法益保护层面，考虑到我国体育事业的发展必须根治滥用兴奋剂的行为，而传统的行政处罚制度在面对滥用兴奋剂违法行为时已经处于规制“疲软”的境况，因此需要采用积极刑法观的宗旨，通过增设新罪、扩大刑事制裁的范围，来满足保护法益的合理需求[4]。换言之，此处的涉兴奋剂违法行为在所造成的法益损害上，已经足够为《刑法》所规制，其所造成的实质法益上的侵害，构成了对原有的不符合保护目的要求的刑法规范的批判，并随之呈现为立法上的改革[5]，《刑十一》增设新罪就是在行政处罚乏力的基础上所延伸出的保障措施。二是在行为程度层面，和已有的体育法中所规定的行政处罚行为相比，《刑十一》中的行为规定得更为集中，而且行为的激烈程度也随之上升。其中引诱、教唆、欺骗、提供行为，要求情节严重，也就是把行为情节纳入是否科处刑罚的判断依据，而组织、强迫运动员使用的行为，由于组织、强迫行为本身已经在行为规模和意志违背上体现了其行为恶劣程度，所以未规定情节严重的要求。通过和行政处罚所规制的行为进行比对，可以发现刑事制裁的行为在行为的恶劣程度上远超行政处罚的行为，但是在行为范围上却有所限缩，比如“违反行踪信息管理规定”“使用兴奋剂违规人员从事运动员辅助工作”等行为，都没有适用刑事制裁，由此可见，即使是在积极刑法观的指引下，《刑十一》仍然体现了刑法的谦抑性，避免象征性立法[6]，同时也大体和行政法规形成了层次化的衔接体系，但是仍然要尽可能消除衔接中的摩擦。

（二）《刑十一》中情节严重的解释重构和界限划分

《刑十一》中的实行行为类型，其中的引诱、教唆、欺骗、提供行为要求情节严重。而在行政法规中，《办法》中第46条规定反兴奋剂工作人员提供兴奋剂的，受到相应的行政处罚;第52条规定情节严重的类型包括欺骗、教唆运动员使用兴奋剂的行为。《条例》中第23条规定运动员辅助人员不得向运动员提供兴奋剂，不得欺骗、教唆运动员在体育运动中使用兴奋剂，刑事制裁和行政处罚在这一领域产生重叠，需要进行梳理。对于《刑十一》中行为情节严重的判断，而情节作为罪量要素之一[7]，此处应该包括行为、主体、结果三个方面的情节严重，并且和行政处罚存在交错。

第一，行为上的情节严重是指行为手段本身较为恶劣，因此评价为情节严重，主要包括行为手段的残酷性和行为手段的频繁性，而这两者本身相互依存并影响判断标准，只有两种要素相结合才能构成对手段情节恶劣的综合判断，而在司法解释暂无具体规定的情况下，本研究则参照以往刑法条文的内容进行区分。对于引诱、欺骗行为，因为手段本身具有残忍性，引诱行为中“引”是目的，“诱”是行为，而引诱行为自身具有极强的迷惑性，会导致受害人对公平公正的体育比赛精神产生质疑，欺骗行为类似于引诱行为，手段的残忍性更甚，因此其对应的行为手段的频繁性要求则较低，一般1～3次就可以认定为情节严重。与之相对，教唆、提供行为，其本身的手段较为温和，从手段性质上看，其是通过辅助性的手段来为受害人提供兴奋剂，而受害人是否使用兴奋剂仍然取决于其自身选择，换言之，受害人的意志没有被强迫，因此教唆、欺骗行为的手段不具有残酷性，亦没有强烈违背受害人的意志选择，所以对于行为手段的频繁性要求较高，达到3次以上，才能认定为情节严重。

第二，主体上的情节严重是指引诱、教唆、欺骗、提供的行为主体利用自己的身份优势来影响被害人的选择，导致被害人选择使用兴奋剂，而这种行为不仅违背了体育比赛公平公正的秩序要求，而且有损整个体育比赛系统的公平公正和我国体育事业的良好声誉。此处，主体上的情节严重在《刑十一》中表现得并不明显，需要参照行政法规中的规定，《办法》第46条规定的提供行为要求主体是反兴奋剂工作人员，《条例》第23条规定的行为主体是运动员辅助人员，其中反兴奋剂工作人员对兴奋剂的监督检察拥有绝对权力，而运动员辅助人员在运动员日常保健中也具有相对优势的支配地位并且其教唆、欺骗行为具有隐蔽性，难以为运动员所发现。转换到刑法视角，现代刑事法治国家构成要件的新机能在于甄别值得处罚的法益侵害行为[8]，为了和行政法规中的规定相区分，避免司法解释权的二元分立[9]，刑法应该使用抽象化的概念描述主体上的情节严重，而非局限为单一个体，将其概括为“对运动员的正常比赛、生活具有身份优势的行为人”较为合适。采用这种身份优势说，不仅涵括了运动员被引诱、教唆、欺骗、提供使用兴奋剂的各种场景，而且将身份优势作为判断行为主体是否适格的类型化裁判标准，和行政法规规定的单一个体有所区分，防止因为主体类型的变动导致对行为主体是否适格产生争议。简而言之，身份优势意味着行为人更容易影响运动员的选择，导致其犯罪行为对运动员来说更难以抗拒，这种行为错误地利用身份优势，将本来对运动员的帮助转化为对运动员的伤害，在行为过程的情节上更加恶劣，因此认定为主体上的情节严重。

第三，结果上的情节严重是指因为引诱、教唆、欺骗、提供的行为造成了严重的损害后果，这种结果要素从刑法上的角度可以分为危险结果和实害结果，而在涉兴奋剂违法行为中则两者都有涉及，并且需要和行政法规规定的情节严重相区分。危险结果上的情节严重，要求上述实行行为对应的后果具有极强的危险性，而且这一后果具有刑事预防的必要性，因此对应了功能主义刑法观的立场[10]，在这里可以概括为行为本身可能构成对运动员身体健康的威胁以及对体育比赛公平公正的威胁和信任动摇。危险结果上对运动员身体健康的威胁表现为虽然使用兴奋剂的行为暂时没有显示出对运动员身体的伤害，但是可能在运动员退役后对其产生难以恢复的影响，并且这种伤害是不可预测且不可逆的。危险结果上对体育比赛公平公正的威胁和信任动摇表示为虽然很多涉兴奋剂违法行为可能没有影响体育比赛的最终结果，但是使用兴奋剂行为本身就构成了对体育比赛公平公正精神的破坏，导致公众质疑体育比赛的公平性，也影响运动员参与体育比赛的拼搏精神。实害结果上的情节严重，要求涉兴奋剂违法行为构成了实际存在的损害后果，并且因为行政法规难以规制所以必须采用刑事制裁，主要包括经济损失上的实害结果和运动员身体健康的实害后果。经济损失上的实害后果主要包括对体育比赛造成的损失，公众可能因为兴奋剂丑闻而拒绝观看比赛，造成大型体育赛事的重大经济损失、投入体育比赛的商业代言的形象损失等。运动员身体健康的实害后果和运动员身体健康的危险后果相对，是指使用兴奋剂行为所直接导致的运动员身体所受伤害，并不包括潜在的身体健康危险，而是直接导致的肉体及精神损害。相对于《办法》第52条规定情节严重的类型，刑事制裁的判断标准应该尽可能量化，并且在量化数值的选取上高于行政法中对于情节严重的损失认定标准，这样才能基于法益损失的差距，区分出适用刑事制裁和行政处罚的界限，并以此为基础整合刑法和行政法相衔接的规范体系。

对《刑十一》中的“情节严重”完成解释重构后，基于刑法和行政法规形成的具象化、层次化的规范体系，需要明确区分行政处罚和刑事制裁的界限，以此完善刑法和行政法规间的衔接，其中具体的区分标准在于损害法益的认定、行为目的的区分以及构成要件要素的判断。首先，依据行为损害法益的严重程度在规定行为类型上进行区分，对于行政法规上业已有所规定的行为类型，在出现冲突时，考虑到刑事制裁的严苛性，因此对应的行为类型造成的法益损害更为严重。因此当某一行为既符合刑法规定又符合行政法规定时，如果行为造成的法益損失达到了刑法规定的标准，则应该适用刑事制裁，以预防此类严重的法益损害行为再次发生，而如果行为类型在刑法中没有规定，或者造成的法益损害不符合刑法规定的标准，那么则适用行政处罚。其次，就行政处罚和刑事制裁对应的行为目的进行区分，行政处罚的行为相较而言更关注对秩序的维护，《条例》中规定的“运动员、运动员辅助人员、运动员管理单位拒绝、阻挠兴奋剂检查的”行为，主要是对正常的兴奋剂检测秩序的违反，造成国家对兴奋剂的管控失序。而《刑十一》中所保护的法益，更注重实体上的法益，即运动员的身体健康，而非仅注重保护秩序法益。实际上，由于对秩序法益的保护本身并不能很好地涵括刑法保护的精髓，而刑法科处刑罚的依据在于具有切实存在的保护法益，因此面对法益稀薄化的情境，刑法的转型会趋向于保护实质法益[11]。而对于秩序法益的保护，采用行政处罚就已经足以保护，不必采用更为严苛且难以逆转的刑事制裁手段。最后，需要对《刑十一》和《体育法》等相关规范文件在涉兴奋剂违法行为的构成要素上进行区分。《刑十一》对于具体行为的描述，要求更为具体，比如对引诱、教唆、欺骗、组织、强迫运动员使用兴奋剂的行为，都要求是在参加国内、国际重大体育竞赛的场合下，并且其中的引诱、教唆、欺骗行为还要求情节严重。可见刑法条文中规定的涉兴奋剂犯罪行为的描述更加严谨，采用了“行为+场合”或者“行为+情节”的叙述方式。与之相对，《体育法》《条例》《办法》中对于违法行为构成要件的叙述，采用的方式较为粗疏，主要是对行为的单纯叙述，集中在行为本身的限定和描述，不注重场合或结果。导致就统一行为的描述而言，刑事制裁对应的制裁范围较行政处罚对应的范围更小，而此处的衔接也和刑事制裁的严苛性相吻合，避免刑事制裁的滥用，保证了刑法的谦抑性。

（三）规范文件体系的逻辑进路及位阶层级分析

对于不同规范文件所构成的规范体系的逻辑进路和位阶层级进行分析，关系到司法机关在处理涉兴奋剂违法行为时的具体制裁措施的选择。只有形成了逻辑清晰、位阶分明的规范体系，才能确保司法机关处理涉兴奋剂违法行为时保持公正，同时对涉兴奋剂违法行为形成差异化的制裁路径，以求最大程度地发挥规范体系的效用。

在规范体系的逻辑进路上，通过对相关规范文件的分析可以发现，当前主要是依据对应刑罚由重到轻展开分析，并且基于行为程度和损害法益的不同，对应不同的刑罚措施。其一，最重的处罚是刑罚措施，并且其在内部也有所区分，《刑十一》中规定的组织、强迫的行为，不但在情节上不要求情节严重，而且在刑罚上规定了从重处罚，和刑法中规定的其他行为有所差异。在具体刑罚措施上，《刑十一》规定处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，和意大利刑法较为相似，后者也规定为3年以下监禁和罚金刑（3）。而域外其他国家则一般多为缓刑、罚款等非自由刑[12]，如瑞典刑法仅规定罚金，而在美国马里昂·琼斯案中，当事人即使遭到查处后制造伪证妄图摆脱惩罚，最终也只被判处监禁以及超800个小时的社区矫治任务[13]。其二，相对较弱的行政处罚措施是指行政处分。《体育法》中规定为行政处分，而《办法》中则规定针对相关人员，如果其属于国家工作人员的，应当依法给予警告、记过直至开除的处分。从处罚力度上来看，行政处分的力度明显较弱，实际上是为了对应其条文之前所规定的涉兴奋剂违法行为，虽然规定的处罚力度不足，但是已经规定了不同类型的行政处分行为，具有内在的递进关系[14]。其三，体育社会团体纪律处分的惩罚力度最低，其更多起到一种训诫的作用，《条例》中规定为取消参赛资格、取消比赛成绩或者禁赛的处理措施，《办法》中则规定为由体育主管部门对相关运动员管理单位通报批评。这种训诫式的制裁行为，本质上是为了申明和强调体育运动比赛的纪律和秩序，因为公平公正的体育秩序是基于自然进程和社会进程中都遵从的一致性、连续性和确定性原则[15]，因此为一般公众所接受并自发维护。这种训诫行为的惩罚效力最低，但适用则最为广泛。综合来看，涉兴奋剂违法行为对应规范体系的逻辑进路，内核是依据惩罚的强度展开，根据不同的涉兴奋剂违法行为对应的行为程度和损害后果，适配从重到轻的不同强度的惩罚措施，其目的是为了形成有序递进、层次分明的规范体系。

涉兴奋剂违法行为可以根据规范文件的层级不同，采用双层并列式规范体系，依据不同规范文件的自身位阶差异、内在从属联系以及文本参考关系，形成层次分明的全方位规范体系。在《刑法》《体育法》《条例》《办法》四种规范文件中，《刑法》和《体育法》属于同一位阶，两者都是国家法律。虽然其各自规定的惩罚措施不同，《刑法》规定刑事制裁而《体育法》规定行政处分，但是效力和位阶是呈并列关系，两者因为不同的保护趋向而采用迥异的惩罚措施，属于两种不同制裁路径对应的最高位阶规范文件。在行政处罚的制裁路径内，《条例》属于行政法规，《办法》属于部门规章，两者虽然类型不同，但是在规范效力和位阶上也呈并列关系，但是都和《体育法》呈递进关系，即《体育法》统领呈并列关系的《办法》和《条例》。概言之，构成上述位阶层级体系的原因，有如下几点：在自身位阶差异上，《刑法》《体育法》的法律位阶平等，但是都高于《办法》《条例》，这是因为规范文件的制定机关层级不同，导致不同规范文件的位阶有差异，形成层次分明的位阶体系。在内在从属联系上，《体育法》和《办法》《条例》的联系更为紧密，后两者本身就是作为《体育法》相关规定的细化配套措施规范而存在，因此呈现对应的从属关系，并由《体育法》的具体规定扩展而来。在文本参考关系层面，《体育法》中相关规定文本内容较为简略，因此需要《办法》《条例》进行细化和完善，这也导致了《办法》《条例》和《体育法》形成了对应的从属关系，用以解释何为“在体育运动中使用禁用的药物和方法”，将规定的内容在文本上进行详细解释，也就形成了实质上的从属关系，从而构成了双层并列式规范体系。

三、外协调：国内规范与国际规范的调整与衔接

在我国体育事业不断发展，并承接越来越多的国际性体育赛事的背景下，我国涉兴奋剂违法行为的规范体系除了要做到内部规范的统一，还要和外部的国际规范相协调，才能展现出我国在反兴奋剂领域取得的硕果，共同维护体育事业的公平公正。在国内规范和国际规范的具体调整与衔接上，主要分为对国际条约的调整适用和对国际标准的系统衔接两个侧面，也就是不仅要在宏观的政策指引和规范的价值取向上保持一致，也要在微观的细节指引和具体的检测操作程序执行上保持衔接，实现对涉兴奋剂违法行为的全面惩治。

（一）國内规范对应国际条约的适当调整

在世界奥林匹克运动的发展过程中，通过梳理上文所述的多项国际条约的历史流变可以得出，国际条约对于涉兴奋剂违法行为的规制，呈现从宽到严的趋势，并且已经在多国的相关规范中予以落实。就涉兴奋剂违法行为的规范体系而言，国际条约是从实际情况出发，通过对不同国际体育机构应对兴奋剂的规范文件的整合、处理及完善，形成完备的涉兴奋剂违法行为的国际条约体系。1961年，国际奥委会医学委员会首次颁布了禁用药物清单。1963年，法国响应国际奥委会的规定，颁布了《反兴奋剂条例》，成为世界上第一个以成文规范规制涉兴奋剂违法行为的国家。1966年，国际足联（FIFA）及国际自行车联盟（UCI）实践了国际奥委会的规定，在比赛中检测兴奋剂。1968年，第19届墨西哥奥运会正式实施兴奋剂检查。1999年，瑞士洛桑举办首届世界反运动禁药大会，并成立世界反兴奋剂机构（World Anti-Doping Agency，以下简称WADA），国际反兴奋剂协调行动逐步开展。2003年，在丹麦首都哥本哈根召开的第2届反兴奋剂大会发布《哥本哈根宣言》，世界反兴奋剂规范体系初步形成。综合来看，当下针对涉兴奋剂违法行为的规制主要通过《世界条例》执行具体操作，包括了禁用药物和方法清单、处罚标准，并在其中规定将任何与制裁相关的争议交由体育仲裁法庭处理，并配合使用《国际公约》[16]。而国际条约对具体国家法律规范的影响在域外诸国也多有体现。奥地利刑法第147条第3款将体育比赛中使用欧洲公约所禁止的兴奋剂规定为欺诈重罪（4）。西班牙在《一般公共法》（3/2013号）第361a条中对欺骗他人使用兴奋剂行为加以规制[17]。法国《保护运动员健康和反兴奋剂法》中规定打击为运动员开具处方、转送、提供、使用兴奋剂的行为。挪威《一般公民刑法典》第162B条中将非法制造、进口、出口、存储、发送或运输法律规定的兴奋剂的行为判处为兴奋剂重罪。英国《滥用非法药物法令》规定对未经许可而供给或企图通过进口或出口供给兴奋剂的行为加以规制（5）。日本《兴奋剂取缔法》第20条规定不得在对他人进行诊疗之外的目的，使用或者为使用而交付兴奋剂[18]。综合来看，打击涉兴奋剂违法行为的国际条例，通过WADA的不断推动，已经为世界各国所接受，并且体现在各国具体的规范文件的制定中。这其中既有价值理念的指引，也有规范文本叙述的参考。我国在签署了相关国际条约后，也需要对现有的涉兴奋剂规范体系进行相应的调整，使其更加一体化。

在价值理念的指引层面，国际条约对国内涉兴奋剂规范体系的指引表现在相关规范的立法初衷上。例如德国的《反兴奋剂法》就体现了《国际宪章》的精神，其第1条规定“打击体育领域内使用兴奋剂的行为，旨在保护运动员的健康及比赛中的平等机会和诚信。”[19]又如意大利以及希腊等国的反兴奋剂法规的设立初衷则是维护体育精神及体育的纯洁性[20]，并依托《世界条例》等来厘定其内涵，包括道德、公平竞赛、健康优秀的竞技能力、体育运动的快乐等。反观我国的涉兴奋剂规范体系，《体育法》的规定是为了“体育竞赛实行公平竞争的原则”，《办法》《条例》中规定为“保护体育运动参加者的身心健康，维护体育竞赛的公平竞争”。而《国际宪章》中规定为“参与运动是作为人的一种权利……而不需忍受任何不公正对待”，“基于各种形式的不平等待遇都是与奥林匹克运动不相容的”（6），本质上是将抽象的精神具化为公众日常生活所能感受到的内容，则此处的价值理念集中在对公平公正体育秩序的维护。有鉴于此，我国涉兴奋剂违法行为规范体系的价值理念和国际条约在整体上吻合，都包含了对公平公正体育秩序的保护。但是我国规范体系的价值理念在《国际宪章》的基础上，增加了对体育运动参加者的身心健康的保护，因此其保护理念更加广泛，也体现了我国体育事业的人道主义关怀，在继承国际条约的基础上进行了发扬光大。

在规范文本叙述的参考层面，有学者认为这种将涉及兴奋剂认定和制裁的相关规范，依据相关国际条约得出相对确定的内容，有让渡国家立法权限的嫌疑，这甚至会对体育运动本身的开展造成干扰[21]。实际上，通过比较得知，在我国的规范体系和国际条约的衔接中，并不存在对国家立法权的让渡，《刑十一》中规定的是“国内、国际重大体育竞赛”，《体育法》第9条规定“遵守中华人民共和国缔结或者参加的国际条约”，《办法》第8条规定“开展政府间反兴奋剂国际交流与合作”，第10条规定“组织开展反兴奋剂国际交流”。由此可见，在具体的衔接环节，我国的相关规范文件并没有将认定是否构成涉兴奋剂违法的行为的权力赋予国际条约，在相关规范文件中，都是秉持合作和交流的态度和国际条约相衔接，共同应对涉兴奋剂违法行为。在规范文本叙述的参考层面，在行为类型的判断上，参照了《世界条例》中的相关规定，从而约束了具体的涉兴奋剂违法行为的类型。比如在运动员使用兴奋剂的认定上，鉴于很多运动员使用兴奋剂的行为并非出于恶意，而可能是为了缓解自身的心理压力[22]。而且当下兴奋剂和非兴奋剂之间区分难度较大，如氮胶囊和红细胞促成素功效几乎相同，而后者则因属于兴奋剂而被禁止[23]。所以《世界条例》对无意识的使用兴奋剂行为的惩治较为宽恕，而这也影响了《刑十一》《体育法》等国内规范体系的行为判定。除此以外，对于提供兴奋劑的行为，《国际公约》《世界条例》都对其严加惩治，并携手世界各国一道将涉兴奋剂违法行为的惩治重心从单纯的使用行为转向对兴奋剂的管控[24]，以应对当下兴奋剂犯罪大多是有组织、有预谋的提供和帮助，而非运动员的个人行为的现实趋势[25]。作为回应，我国新颁布的《刑十一》对提供兴奋剂的行为加以惩治。在《办法》《条例》中，提供行为亦是重点规制对象，从而体现了国际条约对我国相关规范文件的影响。综合来看，我国的涉兴奋剂违法行为的规范体系参照国际条约的相关规定，与世界反兴奋剂潮流保持一致，优化了我国相关规范文件的法律修辞和内容设定，促进了我国体育事业高水平发展。在当前社会高速发展的背景下，体育运动的类型也在日益增多，电子竞技等新类型的体育赛事已经加入其中，而对于此类型的体育比赛的行政管制[26]，是国际条约所要面对的新议题，我国的相关规范也应该积极跟进并保持一致。

（二）国内标准涉及国际标准的系统衔接

在对涉兴奋剂违法行为的具体规制中，由于行为本身可能发生在国际体育赛事中，而且我国运动员在参加比赛之前一般要经过国内的兴奋剂检查，因此在涉兴奋剂违法行为的国际标准衔接上，我国标准作为规范体系的组成部分，也需要和国际标准相衔接，在分类标准和判断标准上保持相对一致，以便在事后核查阶段维护我国运动员的合法权利。

在兴奋剂的分类标准上，鉴于对涉兴奋剂违法行为的制裁已经由行政处罚转向刑事制裁，而刑法上犯罪化的基础建立在兴奋剂的分类管理制度之上，需要将属于兴奋剂的物质分为不同的管控类型，并基于管控强度的差异而对应不同的行政处罚措施和刑事制裁措施。我国现有的兴奋剂管控体系依据《条例》的规定进行构建及判定，初步形成了对兴奋剂物质的三级管理体系，即麻醉药品、精神药品归为国务院特殊药品有关规定管理，蛋白同化制剂、肽类激素归属《条例》规定管理，其他类似兴奋剂物质归属处方药管理[27]。与之相对，WADA在《世界条例》第4条禁用清单中，明确了禁用物质和禁用方法，并且规定“除禁用清单上列出的蛋白同化制剂、激素、刺激剂、激素拮抗剂与调节剂外，所有禁用物质都是‘特定物质”，而针对新出现的兴奋剂物质的分级，也规定了相应的禁用清单的物质和方法的评定标准。实际上，国际条约对兴奋剂的分类标准的影响在域外诸国已经有所体现，意大利的兴奋剂分类标准就受到了国际条约的影响，并在此基础上修正，实现有用证据、有用信息的国际共享[28]。放眼至我国，在兴奋剂的分类标准上，需要从两个方面完善其与国际条约的衔接：其一是在固定的分类标准上，及时补充跟进国际条约中的新分类标准，完善当下兴奋剂分类标准中的不足，避免对兴奋剂的涵括出现疏漏;其二是学习国际条约中增加具体兴奋剂评定标准的做法，从而赋予我国的分类标准以自主判断的能力，从而实现对新出现物质的及时判断，避免出现“漏网之鱼”，实现兴奋剂分类标准的动态监管。

在兴奋剂的判断标准上，我国也需要及时和国际条约的规定保持一致，从而避免因为判断标准的差距导致我国运动员遭受不公平待遇。在俄罗斯系统性兴奋剂违纪事件爆发后，WADA 认识到了国际反兴奋剂标准认定差异可能导致的恶劣影响，通过制定《缔约方执行条例的国际标准》（ISCCS）来统一反兴奋剂机构的管理，监督对是否使用兴奋剂的判断（7）。我国对于涉兴奋剂违法行为的判断一向采用较为严格的标准，《办法》第23条规定了要及时报送“国际体育组织对所属运动员实施的兴奋剂检查信息、国际体育组织查出的兴奋剂违规、所属国际体育组织反兴奋剂规则和要求、所属国际体育组织注册检查库名单”，体现了我国对于国际反兴奋剂判断标准的认可。在ISTI中，对于使用兴奋剂的判断，也是实行动态更新，在具体的判断上，执行较为严格的标准，比如在S4.1的芳香化酶抑制剂上，就分别规定了2-Androstenol （5α-androst-2-en-17-ol）、3-Androstenol （5α-androst-3-en-17-ol）、4-Androstene-3，6，17 trione （6-oxo）三种类型，并规定了相应的化学分析（8），值得我国的判断标准参考。综合来看，我国在兴奋剂判断标准上与国际标准衔接，可以完善对具体的涉兴奋剂违法行为的判断，通过规范化、国际化的判断标准，避免对涉兴奋剂违法行为的误判。尤其是在处罚手段不断升级的背景下，对于是否构成涉兴奋剂违法行为的判断要尤为审慎，既要维护体育比赛的公平公正，也要保障运动员及相关人员的合法权利。

四、结语

追求公平公正的体育比赛是国际奥林匹克运动一直以来的宗旨，兴奋剂的出现打破了对公平公正体育秩序的维护，因此，我国在不断完善对涉兴奋剂违法行为的规制体系，通过规范文件的形式构建有效的规范体系。以《刑十一》发布为契机，我国开始从刑事制裁层面正视涉兴奋剂的违法行为规制，而《刑十一》和当前规范文件的配合也将有助于构建刑事制裁和行政处罚相衔接的规范体系。在具体的规范文件协调上，不仅要做到“内循环”，实现国内规范文件的统一和协调，构建层次化的规范体系。还要做到“外协调”，促使国内的规范文件和国际规范相衔接，从而帮助国内对涉兴奋剂违法行为的规制进一步升级，和国际趋势保持一致，实现对涉兴奋剂违法行为的全面有效规制。

注释：

（1） 在2020年7月3日的《刑十一》一审稿中，尚未加入对涉兴奋剂犯罪的刑法规制，但是在2020年10月21日的《刑十一》二审稿中，则增加了该项规定。

（2） 《世界条例》于2003年在哥本哈根的世界反兴奋剂大会通过，并经过2009年和2015年两次修订。

（3） 见Italy anti-doping act 376.

（4） 见Dem kodex der bundesrepublik sterreich Strafgesetzbuch§147.

（5） 见 Misuse of drugs act 1971.

（6） 见Fundamental principles of olympism，Rul. 4，5.

（7） 见 WADA.International standard for code compliance by signatories.

（8） 见WADA. International standard Prohibited List （2020）.

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[责任编辑：王妍]