民商事表见代理构成中被代理人可归责性研究

王玥 臧程昊

摘 要：表见代理具有使被代理人负担代理人法律行为的效果，且被代理人利益及私法自治在立法者的利益衡量之下，为实现相对人利益及信赖保护的法律功能做出了让步，因此将“被代理人可归责性”作为表见代理的独立构成要件具有必要性。过错归责与风险归责相结合的“综合说”能针对民事代理和商事代理的不同价值取向提供具有实践指导意义的区分性判断方式，更适合我国“民商合一”立法体例的理论和司法实践要求。

关键词：表见代理;被代理人可归责性;过错归责;风险归责

中图分类号：D9     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.19.050

0 引言

我国《民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”该条沿袭了《合同法》第49条，以“代理人的无权代理行为”及“相对人的合理信赖”作为表见代理的构成要件。表见代理中的被代理人可归责性与代理权外观具有紧密关联，此种可归责性是使权利外观产生的义务承担具有正当性的依据。既然要求本人负担行为人的有效代理行为，为何在表见代理的构成中未提及“被代理人可归责性”这一因素？

学界存在众多有关“被代理人可归责性”的学说，主要争议点在于“被代理人可归责性”应否成为表见代理法律构成之一，但未形成针对不同价值理念的民商事表见代理的类别化判断标准。立法和理论的模糊使司法实践对于表见代理的判定呈扩张趋势且无法以《民法总则》中单薄的表见代理制度应对复杂的商事代理。……