浅析胎儿利益保护问题

胡静

摘 要：2020年5月28日通过的《民法典》保留了2017年《民法总则》新增的胎儿权益保护条款，该条明确为胎儿的继承、接受赠予两项利益提供了法律依据，但值得注意的是规定在继承、接受赠予后的“等”，表明胎儿的权益不局限于此。司法实践中对于“等”存在不同的解释，所以对胎儿享有的权益范围出现了争议，如何理解“等”所包含的权益，还需要经过进一步的研究。本文针对《民法总则》第16条的胎儿利益保护条款的适用提出几点看法。

关键词：民法总则;胎儿利益;接受赠予

中图分类号：D923   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2021）06-0053-03

我国在2000年时老年人口比例已经达到老龄化社会的国际计算标准，远超其他国家的速度。2016年起开始实施全面两孩政策，以望通过增加新出生人口来减缓老龄化社会的进程。胎儿与新出生人口有着密切关系，所以对胎儿利益提供法律保护不光是对胎儿自身和其家庭的重视，也是减缓老龄化社会进程的关键因素。必须对胎儿利益保护条款中所包含的权益范围进行明确，减少司法实践中的矛盾，给胎儿提供更完整的民法保护。

一、我国胎儿利益保护的现状

（一）胎儿的概念

概念是一个制度构建的基本，对胎儿的概念进行明确界定可以为以后的立法活动、司法实践活动提供基本导向。医学界普遍认为胎儿是在母亲体内健康成长到12周后，四肢、手指已经开始分化，且形成了伴随微弱搏动的心脏雏形[1]。法学界对于胎儿概念范围的界定要大一些，认为医学界的定义将胎儿的整个生长过程人为分割为两个部分，母亲妊娠12周前的一段时间就会成为立法上的空白点，无法得到保护。所以对胎儿概念的界定不能太过死板，胎儿保护的范围应该从在母体内形成受精卵开始直至与母体分离时的所有中间阶段。同时学界对于独立存活于母体外的受精卵是否属于胎儿产生了争议，形成了主体说和客体说。笔者较认同客体说，将在母体外发育的受精卵作为物的一种受法律保护，将体外的受精卵承认为胎儿，容易使群众缺乏认同感，在法律实施过程中与群众认知发生冲突。

（二）我国法律对胎儿利益的保护

《民法总则》第16条规定胎儿某些情况下视为有权利能力，第13条规定一般的民事权利能力必须以出生为前提条件，所以不同学者针对胎儿是否具有一般民事权利能力有不同看法。笔者认为胎儿所具有的权利能力具有特殊性。首先，从《民法总则》的立法逻辑体系上看，第16条对胎儿的权利能力用单独条款进行规定，还加上了“视为”这种法律拟制专用词，可见胎儿利益保护条款中的权利能力与第13条的自然人的一般民事权利能力有着不同的内涵。其次，胎儿这个群体十分特殊，其只能作为权利主体存在，而不需要负担义务，如果让一个还未接触过世界的胎儿在母体内就背负义务是有违公平正义的。而自然人的权利能力内容既包括享有权利又包括履行义务，其可以成为原告也可以成为被告。所以胎儿的民事权利能力与一般主体的权利能力内涵不同，这也恰恰体现了我国对未出生胎儿的特殊保护。

（三）胎儿利益保护的依据

各国都已认识到胎儿群体的利益理应受到法律的保护，但是依据什么理论基础得出这个结论存在着不同学说。

1.生命法益说

该说从自然法伦理入手，认为胎儿的利益与法定的权利不同，受保护的利益范围比法律规定的权利更广。虽然胎儿有的利益还没有被纳入法定权利的范畴，但胎儿是一个生命孕育的结果，顺利出生后会转化为自然人融入社会。胎儿作为生命体存在于自然社会中，其生命法益就会受到法律保护，不可被他人侵犯。

2.人身权益保护说

该说认为法律不应仅对自然人活着状态下享有的人身权进行保护，而且对自然人出生前的胎儿状态和死后的人身权益也要进行保护，权益和权利的保护相连接形成了一个完整的保护链条。人身权和人身权益延伸的保护是为了更好地保障人权，将二者统一起来后更加有利于胎儿利益的保护[2]。

3.权利能力说

该说主要证明胎儿也享有一般的权利能力，以此得出法律必须对胎儿利益进行保护的结论。权利能力说将胎儿享有的民事权利能力归为两个类别：一是附解除条件的权利能力，胎儿在母体时就已有民事权利能力，如果娩出时为死体的，胎儿的权利能力就因符合解除条件消灭了;二是附法定停止条件的权利能力，胎儿因未出生并不具备权利能力，直至与母体分离时这种状态才停止，开始具有权利能力。我国《民法总则》第16条承认出生时是活体的胎儿具备特殊的权利能力，这与第三种权利能力说有相通之处，但我国胎儿的民事权利能力具有特殊性。

如果进一步细化与附解除条件权利能力说更为接近，也即胎儿在母体孕育阶段中就已具备权利能力，但当与母体分离的一刻为死体的，其权利能力向前溯及全部消灭。

二、胎儿利益保护的具体问题探析

法典以稳定性著称，我国《民法典》才刚刚出台不久，短时间内修订增加条款完善胎儿利益保护制度不现实，所以司法实践中可以通过参照适用其他类似规则或未来制定司法解释来完善胎儿利益保护的制度。

（一）明确担任胎儿代理人的主体

母体中孕育的胎儿虽对外界有微弱的感知能力和活动能力，但其认知和判断能力甚至弱于已出生的无民事行为能力人，既然总则第16条规定在享有某些权益上胎儿视为有权利能力，但鉴于胎儿没有行为能力，需要类比无民事行为能力人代理制度对代替胎儿做出行为的代理人做出规定，保障胎儿权益的实现，对于胎儿代理人的选任也应视行为的不同而分别规定。

例如胎儿接受赠予时，通常情况下胎儿与相关亲属之间很少产生利益冲突，这时可以参照适用《民法总则》第27条有关未成年监护人顺序的规定：有行為能力的父母理应是胎儿当然的第一顺位代理人，这种代理关系的形成究其原因是父母与胎儿之间有着天生的血缘关系，大部分父母会以保护子女的利益为重。如果父亲或母亲一方成为代理人会损害胎儿的利益，就应取消该方的代理人资格，由另一方单独作为胎儿的代理人;如果父亲与母亲担任代理人均可能对胎儿的利益造成损害的，父母双方的代理人资格都应被取消，之后可以由另设的专门机关来接管胎儿的事务，或者参照《民法总则》第27条的未成年人监护顺序来安排胎儿的代理人。代理人的权利义务、代理的终止等其他方面的代理事务，也可参照适用未成年人监护的相关规定。

与接受赠予行为中的父母及其亲属可以成为代理人不同，胎儿在继承关系中极有可能与以上亲属存在利益冲突。当胎儿的父亲不幸因意外身亡，作为妻子的胎儿母亲与作为子女的胎儿同为第一顺位继承人，让母亲代为处理胎儿的继承事务存在不妥之处。《民法总则》第27条规定的其他监护人例如祖父母、外祖父母、兄姐在继承关系中也属法定继承人范围内，无法保证其作为代理人时恪尽职守，将胎儿的利益放在首位，所以对于胎儿遗产继承行为的代理人要另行考虑。可以参照适用《民法总则》第27条第2款未成年监护人选任顺序中的（三）和第32条单位监护人的规定：经相关组织认可其他自愿承担代理人职责的个人或组织可以成为代理人，如果没有自愿承担代理职责的人或组织，可以由具备相应条件的胎儿住所地基层群众自治组织或民政部门承担代理职责。

（二）如何理解《民法总则》16条中的“等”

《民法总则》第16条规定在继承、赠予关系中胎儿视为有民事权利能力，该条文中的“等”表明除了这两项权益外，胎儿还拥有其他相类似的权益[3]。

1.生命权

学界对于胎儿是否享有生命权一直存在争议，笔者认为根据我国法律的现行规定胎儿不能拥有生命权。首先，《民法总则》第16条规定了：胎儿出生后为死体的其权利能力就消灭，也就是说母亲如果因第三人行为导致流产，胎儿与母体分离时为死体的，胎儿的民事权利能力也会随之消灭，其享有的权益也不会受到法律保护，所以规定胎儿享有生命权已无意义。这时可以将胎儿作为母亲身体的一部分，视为第三人只对母亲进行了侵权行为，由母亲自己提起健康权侵权之诉[4]。如第三人的侵害行为虽未导致胎儿的死亡，因胎儿顺利出生所以其生命权没有被侵害，但胎儿出生后身体存在缺陷的，第三人的行为就是损害了胎儿的健康权，下文会阐述健康权。其次，如果认为应保护胎儿的生命权，那么女性的堕胎行为是否侵害胎儿的该项权益，男女经过协商出于对未来的考量决定终止孕育生命的自由又能否得到保障，这是承认胎儿享有生命权后会面临的两难问题。

2.健康权

笔者认为应将健康权解释进“等”的权益范围，胎儿涉及健康权保护时也视为具有权利能力。未出生的胎儿与母亲虽然从形态上看是一体的，但两者享有彼此独立的法律地位，具备不同的权利能力，各自享有属于自己的权利，同样得到法律的保护。当代社会意外事件和人为因素混杂，每个人时时刻刻可能会受到第三人的侵害。胎儿在母体内时受到第三人的侵害，造成出生后肢体残疾或精神残障这种事件经常出现，如果无法就自己健康受到侵害而主张损害赔偿，这将违背我国法律追求的公平正义。只有对胎儿脆弱的健康权进行保护，才能保证每一个胎儿能顺利出生转化为自然人，从而享有我国《民法典》规定的属于自然人所有的权利。

3.损害赔偿请求权

近年来胎儿的利益受到损害从而起诉请求损害赔偿的案件数量激增，有必要将损害赔偿请求权解释进“等”的范畴，及时充分地对胎儿利益进行法律保护。

首先，父母是否可以成为胎儿利益侵害人。父母与子女是两个独立的主体，子女的一切生活都是由父母来照顾的，如果随意承认父母可以成为侵害人可能不利于家庭关系和谐和社会稳定。侵权责任的承担需要以过错为条件，过错分为一般过失、重大过失和故意，笔者认为如果父母已经尽到了一般父母对胎儿的注意与照顾义务，但由于一时疏忽导致了损害的发生，出于对家庭、社会稳定的维护，不应承认这种情况下对父母的损害赔偿请求权。但如果父母是因重大过失或故意才造成胎儿的损害，父母是可以成为侵害人的。例如父亲明明知道妻子怀孕，还对妻子拳打脚踢导致胎儿出生后肢体有残疾;母亲明知道吸毒会有损胎儿，还多次孕期吸毒导致胎儿出生时身体畸形，在这两种情况下父母对胎儿的损害是要承担责任的。

其次，胎儿没有行为能力，即使享有损害赔偿请求权也需要代理人代为进行诉讼。首先，父母基于血缘关系理应是代理人的第一人选;其次如果父母是侵权行为人或欠缺行为能力，就可以按照上文提及的《民法总则》27条的除父母外的其他近亲属的顺序选任代理人;最后没有近亲属的，可由胎儿住所地的民政部、居委会、村委会其一担任代理人代胎儿提起诉讼行使损害赔偿请求权。胎儿虽没有行为能力，但是在某些情况下视为有权利能力，所以代理人要以胎儿的名义进行诉讼。

最后，胎儿对于自己的精神损害是否可以请求赔偿，学者也存在不同观点。法律上个体的健康不仅包括身体健康还包括心理的健康[5]。孕育在母体内的胎儿因外界的侵害成为残障儿或因他人侵害导致父母死亡成为孤儿，出生后可能会遭受巨大的身体和精神折磨。有的学者认为胎儿在母体内时与外界隔离并没有形成自己的意识，不会对精神世界的痛苦做出反应，赋予其精神损害赔偿请求权并没有意义[6]。笔者认为这种表达存在误区，胎儿在母体内并不是没有感知痛苦的能力，只是与母体相连无法表达，如果因遭受到侵害行为导致出生时身体存在缺陷，无法像正常人一样进行生活，这都会打击胎儿弱小的心灵，使其精神产生痛苦。所以代理人可以用胎儿的名义就精神受到损害请求赔偿，对胎儿的身体与精神进行全方位的民法保护。

三、结论

《民法总则》第16条拟制胎儿在享有某些权益时视为具有权利能力体现了我国法律对胎儿利益的重视。但司法实践中对于胎儿利益保护条款中“等”字体现的权益范围存在着不同解释。本文对胎儿利益保护的具体范围应包括健康权、损害赔偿请求权提出了自己的意见，而且对于胎儿利益保护的代理人选任顺序进行了补充。保护胎儿的利益符合我国重视家庭伦理的传统理念，胎儿作为依附于母体内的弱势群体，通过法律对其权益进行有强制力的特殊保护正体现了我国法律的公平正义，也会维护家庭的安宁和社会的稳定。

参考文献：

[1]长清.中国民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，1997：68.

[2]李锡鹤.胎儿不应有法律上利益《民法總则草案》第16条质疑[J].东方法学，2017（3）：2.

[3]王利明.我国《民法总则》的成功与不足[J].比较法研究，2017（4）：7.

[4]刘传山.论胎儿的损害赔偿请求权[J].甘肃政法成人教育学院学报，2002（2）：46.

[5]杨立新.人格权法[M].北京：法律出版社，2011：356.

[6]魏子华，马擎宇.论我国胎儿侵权损害赔偿制度构建——以《民法总则》第16条为视角[J].常州工学院学报（社科版），2020，38（1）：96-102.