浅论违反强制性规定订立合同的效力

张硕丰

摘要：合同，是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。“合同作为一种法律行为，其有效是指完全地发生了意思表示所表达的法律后果。”[1]与之相对，合同无效是指当事人所缔结的合同因严重欠缺生效要件，在法律上不按当事人合意的内容赋予效力。合同制度是是市场经济的基本法律制度，在日常经济生活中起到了无可替代的作用。合同的有效与否，关系到民事生活的方方面面。如果民事生活中的合同大量无效，就会动摇信用这一社会发展的基石，助长背信弃义之风，使得交易成本增加，交易难度加大。因而明确无效合同的具体判断标准是十分必要的。

已颁行的民法典总则编、合同编和最高法颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》对违反强制性规定的合同效力的判断标准做出了一系列的规定，本文旨在浅析违反强制性规定订立的合同的效力。

关键词：合同;强制性规定;合同效力。

一、强制性规定

《民法典》合同编第五百零八条规定：“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”

什么是强制性规定？

强制性规定是区别于任意性规定的法律概念，源自学者对法律规范的分类。区分强制性规定与任意性规定，意义重大。前者划定司法自治的界限，后者可为私法自治的补充。[1]朱庆育教授认为：“以拘束力为标准，法律规范可作任意规范与强制规范之区分。任意规范可为当事人改变或排除，不存在‘违反’的问题;代表强制秩序者，唯强制规范而已”。[2]

所谓任意性规范，是指虽然法律对相关民事行为做出了规定，但该规定并不具有强制效力，当事人可以按照自己的意愿选择是否适用。如果当事人对相关事项做出了约定或者限制，那么该法律就不得适用。只有在当事人未做出约定或者约定不明确时，任意性规定才能发挥其补充说明的效力。任意性规范体

现了民法的意思自治属性，是法律对当事人意愿的尊重。

与之相对的强制性规定，顾名思义，即其具有强制性，对人们的意思表示或者行为进行直接规制，行为人不能按照自己的意志来变更或者排除相关法律规定的适用，否则，就会受到法律的制裁。[3]这种规定排除了行为人的意思自治，强调无论行为人的意思如何，这类规定都会被强制适用，行为人必须遵从。[1]强制性法律规定是国家行政权力透过法律干预经济、社会秩序的表现形式，它多规定于公法中。[4] 其虽为公法，一般而言不影响民事行为的效力，但违反这些公法性质的法律、法规强制性规定的行为，应使其无效，否则强制性规定的法意将失去其基本价值，形同虚设。④

如何区分强制性规定和任意性规定呢？通常情况下，如果法律规定中含有“可以”一词，那么该规定必为任意性规定;含有“应当”“必须”“不得”“禁止”等词，则多为强制性规定。但是，也存在既含有“应当”又包含“可以”的规范，此时仅靠语义分析就无法判断规定的属性了。因此，日本法学家我妻荣也曾无奈地感叹道：强行规范与任意规范的区别，只能通过考察该规定的宗旨来决定，而无法揭示出一个一般性的原则。[5]

二、强制性规定的分类

（一）效力性强制规定

所谓效力性强制规定，是指能使违反规定的行为归于无效的规定。效力性强制性规定以否认其法律行为效力为目的，重点在法律行为的价值。法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。

（二）管理性强制规定

而管理性强制性规定以禁止其行为目的，重点在违反行为的事实价值。法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效，此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。

《民商事合同案件指导意见》第十六条试图给出效力性与管理性强制规定的判别标准：“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或

者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”二者的区别在于规范所追求的目的不同：效力性规定的立法目的是为了确认违法行为无效;管理性规定则是为了防止法律事实行为的发生。

这样的分类理论源自我国学者史尚宽自日本民法引入的效力规定与取缔规定的分类，是他探求“立法目的”之后的解释结果。我国法律用“效力性强制性规定”来描述史先生所定义的“效力规定”：若不致合同无效即无法达成立法目的，则为效力规定，否则是取缔规定。

三、违反强制性规定的合同的效力

合同因违反法律而归于无效，是为各国民事立法通例，我国也有相同的规定。这意味着“当强制規范自身含有明确的法律效果规定时，直接适用该规范即可”[6]此时合同欠缺合法性要件，使得法律禁止双方当事人的合意生效。这种无效具有三种特性：自始无效，当然无效，确定无效。即合同自成立时就不发生当事人希望发生的效力，这种无效不需要任何人主张、证明即存在，可由任何人主张无效，不能因时间的经过而补正其效力。

如果法律规定中并没有关于某些合同效力的直接规定，则需借助《民法典》总则编第一百五十三条的规定来确定。而第一百五十三条的前身是《合同法》第五十二条第五项，“其作为一项具‘管道’功能的概括条款，是关于违反效果的规定，其本身是无所谓被违反的，被违反的总是具体的强制性规定。”[7]即，合同的效力受到具体的裁判中借助《民法典》第一百五十三条所援引来的规定的影响。

此时应当按照史尚宽先生的理论探求该强制性规定的立法目的，进而审查合同目的（当事人缔结合同的直接内心原因）和合同的内容（合同中的权利义务及其对象），从而判断合同的效力。最高法颁布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中指出：违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。人民法院应当考虑法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。韩世远教授认为，在判断合同是否因违反禁止规定而无效时，一个重要的参考因素是，为了达到禁止规定所追求的目的，是否有必要使该合同无效。[8]朱庆育教授认为“二分格局本身，其实对于法官不具有任何规范上的拘束力。二分格局本是法律解释的结果，不能作为推理前提。”因此在裁判时，应当面对规范本身，根据规范意旨对规范性质作出判断并据此得出结论。如果结论应令合同无效，那么应当直接借助《民法典》总则编第一百五十三条的规定转介该强制规范作出裁判。

四、我国法律中对于违反强制性规定合同效力的规定

《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。该条明确规定只有全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规才可以作为判定合同无效的法律依据，亦即提高了法院据以认定当事人合同效力的法律规范效力位阶。据此，部门规章、地方性法规以及各类行政部门的决议、通知等文件，以及国家政策或者指令性计划均不得作为法院判定合同无效的法律依据，从而大大缩小了认定合同无效的法律范围。这事实上摒弃了以往立法和司法实践对于合同领域无孔不入的干预和管理，使得合同得以回归其原有的私法属性，从而最大限度地保障了当事人的合同自由。

同时，本条仅仅显示了合同无效的法律效果，并没有对具体的构成要件做出详细规定。韩世远教授认为：“《合同法》第五十二条第五项规定本质上是一则引致条款，可以将具体的法律、行政法规的强制性规定和第五十二条规定的法律效果联系起来。”[1]朱庆育教授认为：“其功能主要不在于与其他补足构成要件的私法规范结合成完全规范，而在于通过参引构成要件，将其他法律，尤其是公法与刑法中的禁止规范引入私法。”[2] 于是法律和行政法规中的强制性法律规定得以“合法”地通过《民法典》第一百五十三条这一“管道”而进入有关基本民事生活和市场交易的私法领域实现其干预目的。

为了解决《合同法》颁行后的司法实践中出现了违反法律、行政法规的强制性规定却不导致合同无效的情形，加之我国学者对强制性规定的研究逐渐深入，最高法逐渐认识到了该问题的复杂性。因此最高法颁布了《合同法解释二》第十四条，将“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”;《民商事合同案件指导意见》第十五条、第十六条则在确立效力性与管理性强制规定二分格局的基础上为之提供基本判准。

之后，我国于2017年对《合同法》等多部单行法律及其司法解释进行了提炼总结，同时做了补充、完善和发展，颁布并实施了《中华人民共和国民法总则》，对违反强制性规定合同效力也做出了系統的规定。现行《民法总则》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力;（二）意思表示真实;（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。” 可见，违反管理性强制规定的合同的效力应当综合认定。《民法总则》针对的是民事基本制度和一般性规定，合同是典型的民事法律行为，因此这些规定当然地成为合同效力的区间。《民法典》颁行后，最高法将分批颁布各编的司法解释，届时会有更加完善的关于违反强制性规定订立合同效力的司法解释。

五、小结

随着社会经济的快速发展，法律知识的不断普及，人民法律意识的不断提高，人们对于日常生活中涉及的合同问题的关注度随之提高。如果大量的合同被随意的否定法律效果，将使得当事人的利益受到损害，公众会丧失对交易安全的信任，市场将缺乏活力，造成社会资源大量浪费。王利明教授认为，整个“合同法”的目标就是鼓励交易，这是市场经济所要求的合同法，合同法无效制度首先必须要贯彻鼓励交易原则的理念。[9] 鼓励交易、保护当事人合同利益是合同法最基本的立法价值取向，所以准确适用效力性强制性规定、正确判断合同效力具有重要的理论和实践意义。

我国对于违反强制性规定合同效力的规定经过了“三大合同法”并行时代、《民法通则》时代、《合同法》及其司法解释时代，再到《民法典》及其司法解释时代，届时必然会形成一套完整的体系，有利于更好地规制民事主体行为，从而保障交易，促进经济发展。

参考文献

[1]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版。

[2]朱庆育.《合同法》第52条第5项评注[J].法学家，2016（03）：153-174+180.

[3]耿林：《强制规范与合同效力》，清华大学法学院 2006 年博士学位论文，第 40 页。

[4]苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社 2004 年版，第 33 页。

[5]龙卫球：《公法和私法的关系——现代立法理论》，载于全国人大常委会办公厅研究室编《研究资料》2004 年 8 月 6 日第 17 期。

[6]参见苏永钦：《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》，《人大法律评论》2010 年卷，法律出版社 2010 年版，第 20-21 页，转引自朱庆育.《合同法》第 52 条第 5 项评注[J].法学 家，2016（03）：153-174+180.

[7]朱倩倩.论违反强制性规定的合同效力[D].山东大学，2013.

[8]吕英.效力性强制性规定研究[D].吉林大学，2013

[9]王利明：《论无效合同的判断标准》，载于《法律适用》2012年第7期。

[10]王利明：《合同无效制度》，载于《人大法律评论》2012 年第一辑。