有效处置机制的国际实践及影响

刘全雷 胡晓莹 戴思宇

摘要：2008年国际金融危机后，“大而不能倒”问题成为各国监管机构关注的重点之一。本文聚焦有效处置机制，介绍了有效处置机制推出的背景，总结了有效处置机制的主要内容，分析了有效处置机制的监管目标、有效处置机制对于衍生品交易方的影响、有效处置机制与挑拣履行权的关系、有效处置机制与恢复处置计划的关系四个问题，重点阐述了有效处置机制对衍生品协议和我国的影响，并为我国境内有效处置机制的构建提出建议。

关键词：有效处置机制衍生品协议全球系统重要性银行  暂缓执行

2008年国际金融危机发生后，美国雷曼兄弟公司破产引发的“大而不能倒”问题成为世界各国监管机构关注的重点之一，2011年二十国集团（G20）峰会强调与会各国要采取综合性措施解决这一问题。为落实G20峰会精神，美国等经济体的监管机构发布“沃尔克规则”等监管要求，限制商业银行从事高风险的自营交易，进行事前风险防范;推出强制初始/变动保证金监管规则，有效缓释交易对手信用风险，强化事中风险控制;建立有效处置机制（Effective ResolutionRegime），明确风险处置流程，规范事后风险监督，由此建立起贯穿金融市场业务事前、事中、事后的全流程风险管控机制。

我国境内金融机构与境外交易对手叙做衍生品交易需签署国际掉期与衍生工具协议等框架性协议（以下简称“衍生品协议”），约定在交易一方发生破产违约等违约事件时，另一方有权立即终止所有衍生品交易。自2011年金融稳定理事会（Financial Stability Board）发布《金融机构有效处置机制关键要素》（以下简称《关键要素》）这一指导性文件后，美国、英国、瑞士、中国香港等多个国家和地区的监管机构陆续出台有效处置规则，要求在金融机构发生破产违约事件后，监管处置措施不受衍生品协议约定的有关权利（包括任何终止协议的权利、抵销权、押品优先受偿权等）的影响。在此背景下，为配合境外交易对手落实强制性法规要求，我国境内金融机构近年来也面临落实有效处置机制的问题。笔者将聚焦有效处置机制，对金融市场业务相关事后风险管控措施进行探讨。

有效处置机制推出的背景

为保障全球系统重要性银行的有序解体，金融稳定理事会制定有效处置机制并发布《关键要素》，指导需要落地有效处置机制的相关国家或地区的监管机构出台相应规则。根据《关键要素》的要求，相关国家或地区制定的有效处置机制监管规则至少应包括受监管实体范围、有权处置机构、处置权利、抵销/净额/担保/客户资产隔离、保护措施、处置融资、跨境法律框架的协调、危机管理工作组、跨境机构协商协议、处置评估、处置计划及信息披露共12个核心要素，并明确受监管实体、有权处置机构的职责和权利范围，明晰有效处置的基本原则及处理流程等。

有效处置机制的核心在于制定具有可执行性的风险处置措施，并在适当的时间范围内不受其他因素干扰。监管机构对金融机构启动保护性措施或重组程序后，应当有权保障该机构的存续协议不被提前终止或出现债务加速到期。因此，相关国家或地区制定有效处置机制时均设定衍生品协议“暂缓执行”（Resolution Stay）条款，禁止守约方在交易对手破产违约事件发生后2个工作日内行使终止交易等有关权利，为监管机构争取宝贵的时间窗口，以有序行使金融机构风险处置权利，尽量为发生破产违约事件的金融机构寻找出路，降低系统性风险。

有效处置机制的主要内容

（一）有效处置机制的受监管实体

由于有效处置机制是解决“大而不能倒”问题的重要一环，该机制的受监管主体主要是全球系统重要性银行。但根据《关键要素》的规定，发布有效处置机制规则的相关国家或地区的监管机构有权将受监管主体的范围扩展至全球系統重要性银行的境外分支机构、集团，甚至是对业务产生重要影响的其他集团外实体，以及本地系统重要性银行等。

美国货币监理署（Office of the Comptroller of the Currency）发布的《受限金融合约暂缓规则》（MandatoryContractualStayRequirements forQualifiedFinancialContracts）第47条第二款规定，受监管实体包含所有美国全球系统重要性银行及其所有关联机构（无论其在美国境内还是境外），以及非美国全球系统重要性银行在美国的关联机构。瑞士《破产条例》（Ordinance of the SwissFinancialMarketSupervisoryAuthority on theInsolvency ofBanks and SecuritiesDealers）第5章第56条规定，除在瑞士设立的银行外，由在瑞士设立的银行或者证券经纪商提供履约担保的境外实体也在有效处置机制的监管范围内。

由于相关国家或地区落实有效处置机制时均对受监管实体的范围进行了不同程度的扩大，我国境内金融机构在与境外交易对手及其关联机构开展交易合作时，需了解交易对手所面临的有效处置机制规则，并配合修订衍生品协议，以保障交易渠道的合规性。

（二）有权处置机构可采取的措施

为保护金融系统的稳定性，实现金融服务的可持续性，避免非必要的金融系统干预及破环，《关键要素》对有权处置机构可采取的风险处置措施予以框架性的规定，相关国家或地区的监管机构可结合本国或本地区的情况予以完善、落实。

根据《关键要素》的具体措施要求，有权处置机构应尽力在金融机构资不抵债前介入，采取相对灵活的资产处置及保护措施，最大程度地实现债权人的利益。有权处置机构可替换、指定金融机构的管理人员，建立临时处置机构或独立的资产管理部门，出售、转让有关财产或权利义务等。

具体措施特别指出，有权处置机构拥有暂缓执行条款的权利，可暂停协议约定的终止等权利，以实现债权有序、有效清偿，并在“抵销/净额/担保/客户资产隔离”章节明确抵销权和押品优先受偿权的适用限制、暂停事件及后续流程等。

对有效处置机制相关问题的分析

（一）有效处置机制推出的监管考虑

大型银行尤其是全球系统重要性银行在经济领域中扮演着重要角色，这些金融机构一旦出现风险事件，将会严重威胁当地金融市场乃至全球金融体系的稳定。2008年国际金融危机期间，主要发达经济体为支持本国大型金融机构的存续投入了大量资金，充分暴露了监管应对极端风险事件的局限性。因此，为防止风险传染和外溢，维护金融市场稳定，监管需要在金融机构破产影响经济命脉和投入巨大财力进行救助之间寻求一个平衡点。

平衡点的关键在于规避破产金融机构债权分配过程中具有破坏性的不稳定因素。就衍生品协议而言，交易一方发生的违约事件包括但不限于付款违约、特定交易下违约、交叉违约、破产违约等。当交易一方发生违约时，守约方有权终止协议并开展终止净额结算1，并行使抵销权。上述违约事件都属于不稳定因素，但只有金融机构破产违约会对整个金融系统的稳定性产生强烈冲击，需要监管机构基于系统性风险防范考虑，在监管救助和金融机构破产之外选择指定接盘实体并将其作为第三种选择，从而进行有效处置。因此，监管机构出于对金融市场稳定性和管理成本等方面因素的综合考虑，将有效处置机制的风险诱发因素限定于破产违约事件。

（二）有效处置机制对于衍生品交易方的影响

对于出台有效处置机制监管规则的国家或地区来说，在金融机构破产违约事件发生后，市场对于监管机构有效处置能力的判断和认可程度将直接影响守约方的决策。在衍生品协议项下相关权利暂停行使期间，市场可能出现大幅波动，相关交易风险定价出现偏差，待暂停期满后，守约方可能因暂停期间无法终止交易而承受由市场波动所引发的损失。

综合来看，有效处置机制实际上是监管机构在维护市场稳定和让渡守约方部分利益之间的一种平衡。为维护金融市场稳定，监管机构权衡利弊，选择适度让渡守约方的利益来降低破产违约风险事件的影响程度和范围，以确保金融机构有序破产，维护整个市场参与者的共同利益，避免系统性风险。

（三）有效处置机制与挑拣履行权

金融机构破产违约事件发生后，衍生品交易中的守约方本可依据衍生品协议履行终止及抵销等权利从而快速实现债权，但有效处置机制要求守约方不得不放弃自身债权，暂停行使权利。

挑拣履行权是破产管理人决定是否履行破产金融机构未履行完毕的合同约定的权利。基于这种选择权，守约方无法适用衍生品协议的“单一协议”机制，破产管理人可以将协议项下的每一笔未到期交易视为一个单独的、双方均未履行完毕的合同，并要求守约方履行对违约方有利的交易项下的支付义务，以增加破产管理人所管理的破产财产，并拒绝履行对违约方不利的交易项下支付义务。在破产管理人挑拣完毕后，守约方无法优先实现完整的债权，可能只剩下大量的支付义务有待履行，而在其他对守约方有利的交易项下本可依据“单一协议”约定收取的资金只能按照破产比例清偿或得不到清偿。

通过比较分析可以发现，有效处置机制与挑拣履行权实际上都是在破产违约事件发生后通过让渡部分债权人的利益以实现破产金融机构破产财产最大化的方式。但是，有效处置机制与挑拣履行权所处阶段及目标不同，有效处置机制适用于破产事件发生后、破产管理人介入前，由监管机构尽快采取有效措施挽救破产金融机构的“生命”，目的是让其更好地存活;挑拣履行权则适用于金融机构正式宣告破产后且在进行破产财产清算的过程中，破产管理人尽可能地扩大破产财产总额，目的是让所有债权人（而非单个或特定债权人）在有限的破产资产中实现利益的均等化和最大化。

（四）有效处置机制与恢复处置计划

有效处置机制是金融机构恢复处置计划（Resolution and Recovery Plan）的有效補充和支持，这两项机制的核心目的都是规避因系统重要性银行等金融机构破产违约可能导致的系统性风险。

根据金融稳定理事会的要求，全球系统重要性银行必须制订完善的、可行的和可信的恢复处置计划，一旦发生事前明确的危机事件，应立即启动恢复处置计划，最大限度地维护金融机构的核心经济功能，减少因金融机构经营失败造成的负外部性风险。

恢复处置计划分为恢复计划（Recovery Plan）和处置计划（Resolution Plan）两部分，与金融机构正常经营的风险管理流程形成一个整体。具体来看，恢复计划是在金融机构出现资本和流动性等方面危机事件的情况下制定有效措施，促使金融机构度过危机，从可能导致破产的不利状态恢复至正常的经营状态，最大程度地保全金融机构的核心业务，使之尽快恢复正常经营。处置计划是恢复计划的延伸和扩展，是在金融机构已无法继续正常经营的情况下，制定有序处置或退出机制，提前做好处置安排，确定处置策略，用于指导处置机构对金融机构进行最终处置。

综上所述，有效处置机制与恢复处置计划都是为了防止系统重要性银行最终不得已进入处置计划而采取的重要举措，有效处置机制侧重于有权处置机构确定的接盘行动安排，恢复处置计划强调金融机构自身开展的经营活动和进行的策略调整。

有效处置机制对衍生品协议的影响

（一）有效处置机制的法律要求

有权处置机构实施处置计划时，一般要求暂缓履行债权债务，以实现所有债权人利益的最大化。对于衍生品协议，监管机构均按照《关键要素》的要求对协议项下可被暂停的权利予以规范，包括：守约方任何终止协议的权利、抵销权、押品优先受偿权、交易头寸的移仓等，暂停期限不超过2个工作日，从而为快速、有序地处置发生破产违约事件的金融机构提供保障。

目前发布有效处置机制监管规则的国家或地区对于衍生品协议中受限权利范围的约定基本一致。以瑞士有效处置机制为例，《瑞士联邦银行与储蓄银行法》第30a条准许瑞士金融市场监督管理局（以下简称“FINMA”）暂停相关衍生品协议中约定的有关权利的行使（以下简称“处置暂缓规则”），暂停时间为48小时。具体受到限制的权利包括以下三方面：

一是若受监管实体触发破产违约事件，在FINMA采取救济措施的48小时内，其交易对手不得行使协议约定的任何终止协议的权利、抵销权、押品优先受偿权，不能进行存量交易的头寸移仓。

二是如果交易对手在受监管实体破产违约事件发生前已依照支付违约、交叉违约、特定交易下违约等协议约定的其他违约条款发起违约处理程序，那么在FINMA发起救助程序后，交易对手的任何终止协议的权利、抵销权以及押品优先受偿权同样将被暂缓48小时执行。根据《关键要素》的要求，暂缓期结束后，不得对上述权利的执行造成不利影响。

三是在48小时暂缓期满后，受监管实体与交易对手间被限制的任何终止协议的权利、抵销权及押品优先受偿权将被恢复。

根据金融稳定理事会的指导思想，有权处置机构采取风险处置措施的目标并非是在金融机构破产程序之外另行设置一个长期的、复杂的程序，其首要目标是能够迅速指定接盘实体，承接处置暂缓期满后受监管实体与其交易对手之间的各项权利义务，从而最大程度地保护存量交易，减少对金融市场各交易对手的冲击。

（二）处置暂缓规则的落实

在风险处置过程中，监管机构制定的衍生品协议的处置暂缓规则需通过协议修订的方式落实，在市场实践中采取的形式不尽相同。

国际掉期与衍生工具协会（以下简称“ISDA协会”）发布的《处置暂缓规则标准议定书》（ISDA Resolution Stay Jurisdictional Modular Protocol）明确了处置暂缓规则的基本框架，各国可基于此议定书并结合自身情况制定本国的模板（JurisdictionalModules）。G20多数成员国（如英国、德国、日本等）均采取此种方式落实处置暂缓规则。

为便于修改美国有效处置机制所涉及的受监管协议，落实处置暂缓规则，ISDA协会发布《ISDA2018美国处置暂缓议定书》（ISDA 2018 US Resolution Stay Protocol）。该议定书被美国法规明确认可，采用多边方式签署生效，以相对简单的方法一揽子达成合规要求。

瑞士对于处置暂缓规则的法律规定可直接适用于以本国法为准据法的协议。对于协议双方约定的管辖法律及争议解决方式不是本国法及本国法院所规定的情形的，需对已签署的协议进行修改。瑞士银行业协会编订标准的确认函（Acknowledgement of FINMA's Right to Stay Termination of Agreements）用于指导市场协议的签署。

有效处置机制对我国的影响

（一）境外有效处置监管规则对境内金融机构的影响

有效处置机制是金融稳定理事会推进的一系列全球金融改革措施的重要组成部分，越来越多的国家或地区的监管机构通过立法形式落地实施有效处置规则。

虽然我国境内的金融机构对于境外的监管规则不具有法定执行义务，但随着我国金融市场的不断开放，境内企业风险中性管理需求增加，境内金融机构参与国际金融市场的广度与深度不断拓展，需要与境外金融机构建立更为广泛的交易对手关系。为配合境外交易对手落实当地有效处置监管规则，境内金融机构需以配合方的身份对境外交易对手提出的衍生品协议修改要求予以协助和善意履行，补充签署处置暂缓约定，允许境外交易对手单方享有基于有效处置机制的暂停衍生品协议项下终止、抵销等权利。

（二）境内有效处置机制的影响分析

2020年，中国人民银行就《中华人民共和国商业银行法（修改建议稿）》向社会公开征求意见，该修改建议稿的第95条明确提出“（终止净额结算）被接管商业银行的交易对手依据法律规定和合约约定，要求按净额对金融合约项下全部交易盈亏进行结算的，接管组织可以决定在一定期限内暂停净额结算，暂停期限最长为2个工作日”，这体现了我国监管机构或将借鉴国际市场经验构建我国的有效处置机制框架的整体考虑。如果有效处置监管规则正式落地，我国境内的金融机构将不再是有效处置机制执行的被动配合者，将与境外交易对手平等享有基于有效处置机制的暂停衍生品协议项下终止、抵销等权利。在境内有效处置机制落地实施方面，笔者认为还需考虑以下两点：

一是坚持将受监管实体的范围扩大至集团口径。目前全球还有很多国家尚未出台有效处置机制监管规则，假设我国境内某银行破产，由于该银行的境外子行所在国未出台有效处置机制，该境外子行可能面臨挤兑风险，这将对境内金融机构的有效处置产生巨大影响。因此，我国可考虑参照国际实践，将有效处置机制受监管实体的范围扩大至金融机构集团口径，以降低境内金融机构有效处置的难度。

二是合理控制有效处置机制的启动时间。目前，国际市场对终止净额结算机制在中国境内的法律效力仍然存在疑虑。因此，境外金融机构与境内金融机构签署衍生品协议时多适用“自动提前终止条款”，即当发生协议约定的破产违约或具有类似效果的其他违约事件时，待履行的交易在破产程序启动之前全部自行终止，而无需依赖守约方指定的提前终止日。在这一约定下，有效处置机制启动时间的界定就显得尤为重要，若启动时间发生在自动提前终止时间之后，将失去有效处置机制的意义。未来随着我国境内终止净额结算机制的法律效力得到进一步明确，预计上述问题也将得到有效解决。

注：1.终止净额结算是指在合同存续期间，如果一方发生包括破产在内的违约事件，守约方有权提前终止合同涵盖的所有交易，在计算每一个被终止交易的盈亏后进行轧差计算，最终确定应由一方支付给另一方的单一金额，即净额结算金额。

责任编辑：涂晓枫  印颖