立法授权与行政规范性文件的司法审查强度

张雪城

(中国政法大学 法学院，北京 100088)

一、引言

行政规范性文件(以下简称规范性文件)系指除行政法规和规章以外，行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令、通知、答复等一般规范[1]。相较于行政法规、规章等行政立法，规范性文件的制定、废除程序更为简便、灵活，因此成为众多行政机关应对社会生活高速发展的首选方案[2]。但此种对规范性文件的过度依赖却引发了诸多法律问题，越权、违法的规范性文件更是层出不穷[3]。为应对此种乱象，2004年的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》以“法律选择适用权”的形式赋予了法院对规范性文件的部分审查权。事实上，在此之前，法院对规范性文件的审查活动早已铺开，只是难免存在“师出无名”的尴尬[4]。

2014年《行政诉讼法》修订时一扫此前“抽象行政行为不可诉”的制度窠臼，允许公民就规范性文件提起附带性审查。然而，规范性文件毕竟与行政行为不同，涉及大量立法对行政授权的情况。在《行政诉讼法》规定的以合法性审查为原则的单一审查强度模式下，一方面，对于存在立法授权的规范性文件，法院的审查可能会侵入立法者为行政机关设置的自主空间，体现为法院的过度审查；另一方面，对于实践中大量存在的上位法缺位的规范性文件[5]，法院又可能受限于狭义的合法性审查，无法对其开展有意义的审查活动[3]，体现为法院的无力审查，毕竟合法性审查的本质为判断下位初级规则是否抵触上位初级规则[6]，在上位法无从获取的情形下，合法性审查也就无法开展。……