习俗与法律的辩证关系

摘要：习俗与法律辩证关系的法哲学基础在于界定习俗的概念与类别。习俗是个体习惯与习俗性规范之间的中间状态，习俗的类别可以分为良俗、陋俗与价值表征中立的习俗。食用、利用野生动物陋俗与刑法博弈背后彰显的是个体法益观向双重法益观的转变。法律向食用、杀害野生动物的陋俗挥剑，与此同时，国家立法机关考虑到习俗因素对野生动物犯罪条款进行修改，最终对以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售驯养繁殖普通野生动物行为进行出罪妥协。价值表征中立的习俗可以用来界定宠物与在野外生长野生动物的概念，以此在刑法上作为出罪依据或者量刑依据。在推动陋俗及其社会观念转型时，亟须建立刑法罪名条款设置的类型化并以实质解释衡量刑法第341条罪名侵害法益的严重程度。

关键词：习俗;法律;野生动物;《刑法修正案（十一）》

中图分类号：D923.1    文献标识码：A    文章编号：1003-854X（2021）10-0136-09

2010年，由常纪文教授牵头、多位法学专家起草的《中华人民共和国反虐待动物法（专家建议稿）》胎死腹中。关于吃猫狗肉的习俗是否应该被禁等话题，在网络舆论上吵得沸沸扬扬。此后，归真堂“活熊取胆”事件、江西省资溪县“非法猎杀猕猴案”、河南省新乡市“掏鸟窝案”、深圳“鹦鹉案”等案件频发，而后两个案件分别被选入“2015年中国十大影响性诉讼”之一与“2018年中国十大刑事案件”之一。关于此类案件，部分民众缺乏足够辨识能力，单纯以“人不如鸟”“人不如动物”的论调批判，以舆情影响司法。……