义务冲突的实质法基础与义务衡量

叶良芳，申屠晓莉

疫情期间出现的社会问题和法律争议一方面体现着非常时期的特殊性和迫切性，另一方面也唤醒了诸如义务冲突这样沉睡多时的理论问题。呼吸机案经典的呼吸机案是指多个危重病人同时抵达医院，却只有一台呼吸机可供使用时，医生所面临的冲突状态，也包括新的病人需要呼吸机，但所有的呼吸机都已经在使用的冲突情况。Vgl. Satzger, Die rechtfertigende Pflichtenkollision, , Heft 10, 2010, S. 756.再度出现在各国的医疗实践中，域外刑法学者开始重新思考分诊治疗的正当性 Vgl. Gaede/Kubiciel/Saliger/Tsambikakis, Rechtmäßiges Handeln in der dilemmatischen Triage-Entscheidungssituation, Band 3, 2020, S. 129-137.，以及医生在这种冲突状态下的选择权利 Vgl. Engländer, Die Pflichtenkollision bei der Ex-ante-Triage, in: Hörle/Huster/Poscher (Hrsg.), , Tübingen: Mohr Siebeck, 2021, S. 111-148.。在我国，疫情管控下的现实冲突也引发了社会关注，例如，安徽马鞍山市医生江某感染后坚持上班，后被公安机关以涉嫌以危险方法危害公共安全立案侦查。不少学者从义务冲突视角出发，讨论疫情影响下的部分冲突行为的正当性。然而，我国刑法理论中义务冲突的具体概念、规范构成、体系性位置以及义务衡量标准等都还存在争议。实务部门虽然承认义务冲突是一种超法规违法阻却事由，但在绝大多数情况下都对辩护人主张的义务冲突事由置之不理。学术观点争议和实践适用现状都表明，义务冲突在我国尚未构建起一套完整的理论体系。为此，本文以义务冲突的实质法基础为线索，探索刑法中义务冲突的出罪根据与义务衡量标准。

一、确定义务冲突实质法基础的必要性

刑法中的义务冲突一般被认为是一种超法规的违法阻却事由，义务冲突的实质法基础就是回答行为人陷入冲突状态后不履行部分义务的行为何以排除违法性的问题。……