论司法拟制的性质与意义

严 崴

在“以事实为依据，以法律为准绳”的审判原则指导下，司法往往被打造成适用恰当规范，还原事实真相，继而得出合理结论的理性连贯活动。这种思维框架中，司法技术大多会从正面、肯定和积极的立场出发来服务于裁判的“调查”模式。譬如，利用可得证据查明和推断过去发生的案件事实，通过法律解释来获取法律文本的固有含义等。如此，就可能造成对裁判过程中否定、消极手段的排除、忽视和误解，司法拟制就是其中之一。

目前，国内学界关于法律拟制已有一些研究。但是，关于司法拟制的专门研究相对薄弱，不少问题还呈现出混乱乃至空白状态。更为严重的是，其中还掺杂着某些深刻误解和偏见，如认为司法拟制赋予法官过于宽泛的自由裁量权而不具有正当性。实际上，只要法条规制范围的有限性与客观事实的无限性这对矛盾依然存在，拟制就是司法实践中无法规避的对象。在这个意义上，司法拟制是填补社会需求与法律之间裂缝的黏合剂。因此，作为本文研究的主题，以下将辨明司法拟制的起源及与相关概念的区别。在回应相关质疑的基础上，揭示司法拟制的逻辑结构，继而指出它对于法律实践的可能贡献和重要意义，并且给出相应的操作步骤。

一、司法拟制的界定

(一)司法拟制溯源与辨型

从谱系上来看，司法拟制脱胎于法律拟制。当代语境中，法律拟制似乎已经隐姓埋名多时，但它仍然不失为一个源远流长的概念。……