刑法法益：现代刑法的正当根基和规制边界

刑法的正当理性看似一个普通的学术问题，实是一个关涉现代刑事法治发展演进的正当根基与规制边界之确立的重大问题。为此，笔者拟以刑法法益为理论工具，通过对宪法指引下的法益形成机制以及由其决定的刑法正当根基的层层追问，展示笔者关于刑事立法规制的规范边界和刑事司法适用的解释规则的多年思考，以期对刑法现代化的推进和现代刑法学体系的建构有所助益。

刑法法益的生成机理：宪法指引与规范确认

（一）刑法法益含义的厘定

德国学者哈斯默通过对法益概念发展史的回顾，将法益理论分为“体系固有的法益说”与“体系批判的法益说”。前者以德国学者宾丁和霍尼希为代表，主张凡被立法者规定并保护以免遭侵害或者危险的利益就是法益；后者以德国学者哈斯默和罗克辛为代表，认为法益是指“所有对于个人的自由发展，其基本权利的实现和建立在这种目标观念基础上的国家制度的功能运转所必要的现实存在或者目的设定”。由于“体系固有的法益说”过于注重法益的形式意义，以致成为立法目的的同义反复，不但不能恰当地阐明刑法的使命，相反，往往成为公权力恣意行使的信条学依据。而“体系批判的法益说”强调法益的实质内涵，不断挖掘和追问规则的制定和服从对于公民和社会生活发展的“正确”意义，否认立法者拥有不受任何限制的权力，“不仅能说明可罚性的根据，而且其主要作用是对可罚性加以限定”，因而被誉为“德国刑法学为欧洲法律文化所奉上的最为重要的馈赠之一”。……