行政处罚的概念构造

文/熊樟林

（作者系东南大学法学院教授；摘自《中外法学》2021年第5期；原题为《行政处罚的概念构造——新行政处罚法 第2条解释》）

增设概念条款的缘由

2021年1月22日，《行政处罚法》修订获得通过。新法第2条增设了行政处罚的概念条款。这是对1996年《行政处罚法》（以下简称“旧法”）的重大补充，旧法“并未概括地规定具备何种特性的行政措施可被归入行政处罚的行列”，也没有外加一个判断标准予以统领。在既往实践中，这造成了如下两个突出问题：

第一，旧的制裁方式无法被解释。在旧法颁布实施之前，实践中已有大量的行政制裁手段。对此，旧法的设想是“除旧换新”。但是，由于旧法列举的8个处罚种类仅具有“特指”意义，无法通过扩大解释获得变通，造成大量法律效果相同且限制同类权益的制裁措施，无法被解释成行政处罚。典型如“批评教育”和“通报批评”，二者尽管与“警告”类似，却无法被解释成“警告”。

第二，新的制裁方式无法被认可。旧法导致的另一问题是，一些新型制裁手段无法获得旧法认可，如“违法事实公布”“黑名单”等。旧法高傲地认为，这些制裁手段根本配不上行政处罚的概念标准，只能被理解为“法外行为”。但是，这恰恰中了执法实践者的下怀。实践中，不被认定为行政处罚，正是地方政府喜闻乐见的，因为这意味着它们无需接受旧法严格的实体和程序约束，可以随心所欲地施加。因此，旧法认可与否，并不会妨碍地方政府的热情。近年来，从数量上来看，“其他行政处罚”的数量远大于“本行政处罚”的量，规则与实践之间的矛盾愈演愈烈。……