“破产不停产”的应用要点和问题探讨

蔡玲珠 于友达

“破产不停产”是近年来破产实务中出现的积极探索，即当企业进入破产程序后至破产程序终结前，仍然保持生产经营的状态，目的是通过继续营业以维护企业营运价值，继而实现财产保值增值、提升企业重生希望、稳定职工和上下游企业，最终达到对债权人、债务人乃至社会利益的保护。然而，相比于正常企业，破产企业的继续经营面临着更多挑战。本文对一宗“破产不停产”案例进行深度挖掘，系统总结其成功经验，探讨当下存在的问题，并提出应对思路。

一、“破产不停产”的特点

1.主动性。“破产不停产”是一种积极主动式行为。传统的破产程序更倾向于“关门整顿”，抑或是“料理后事”，停业停产成为常态。“破产不停产”则是对有继续营业必要但已陷入或将要陷入停产危机的企业进行积极识别、主动创造条件，以防止长时间停产带来的一系列负面效应，最终增加破产效益。这个过程需要管理人的调研判断、法院的许可或债权人会议的通过、政府的服务支持等，涉及多方主体的积极应对。

2.灵活性。“破产不停产”不拘泥于重整程序。传统的破产企业继续营业多出现在破产重整程序中，一是法规限制重整期间担保权的行使，有利于重整期的继续营业；二是继续营业可维护企业营运价值，从而为重整成功创造条件。一旦企业进入破产清算程序，常被认为几无挽回希望，很少有继续营业之必要。但近年来实务中出现的清算转重整以及重整式清算，都展现了破产清算中“破产不停产”的可行性和价值。一来破产法并未禁止破产清算程序中的继续经营，二来进入破产清算程序的企业仍可通过向重整或和解的程序转换而具备重生的可能性，三来通过维护企业资产的营运价值后再尽量整体转让，即使企业最终清算，整体资产清算价值也相对较高。

3.经济性。“破产不停产”的本质是商事思维的运用，是对破产经济效益的重视。2020年世界银行《营商环境报告》中我国营商环境排名第31位，其中“办理破产”指标排名第51位，但其子指标“回收率”仅排第85位。而“回收率”指标排名若要提升，破产程序需要降成本增效益，其中维护企业营运价值就是关键一环。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）中亦提到要积极推进企业整体处置方式，在破产清算程序中维护企业营运价值。具体来看，企业营运价值来自有形资产和无形资产的糅合，现有的房屋、设备、材料等有形资产固然价值重大，长时间沉淀的核心技术、专业人才、上下游渠道、品牌商誉、资质许可等也弥足珍贵，两者相结合方能不断创造价值。一旦破产企业长时间停产停业，营运价值丧失，仅剩清算价值的资产既难满足债权人的偿债需求，也不利于后续投资人的使用，更遑论破产企业的重生。而“破产不停产”通过维护企业营运价值，继而在微观上提升个体企业的债权清偿率和重整成功率，宏观上提升整个社会的资源利用率，体现了破产的经济效益。

4.社会性。“破产不停产”还有助于解决社会问题。一方面，市场化破产下，尽管职工债权受破产法保护优先清偿，但随之而来的职工下岗失业问题仍待解决。另一方面，现代企业与上下游关系空前紧密，一家企业的突然破产歇业很可能让上下游企业遭受震荡，引发连锁效应。 “破产不停产”则可以发挥积极作用。一是破产期间继续经营维持了部分甚至全部职工的就业，若企业重整成功，职工很有可能继续留下；若企业最终清算，部分职工也很可能和资产一起“打包”走向下家，实现就业的平稳过渡。二是破产期间继续经营不仅给予了上下游缓冲的时间，让供应方和采购方能够逐步调整业务和资金安排，也积极解决了部分债务甚至带来了收益，阻却了债务危机的蔓延。

二、“破产不停产”案例分析：以M公司为例

（一）M公司案例介绍

M公司是一家经营酒店管理、会务接待、旅游开发、旅游信息策划等业务的私营有限责任公司，因关联方长期占用资金导致营运资金不足，加之经营效率低下发生累计大额亏损，后向法院申请破产清算，人民法院随后裁定受理其破产申请。

管理人接管M公司财产后，从维护债权人利益、保护资产价值的角度出发，经充分论证，认为“破产不停产”有助于保护M公司的营运价值，遂向法院申请准许M公司继续营业并获许可。后续管理人通过预招募形式成功招募到重整投资人，最终使得M公司及其关联公司由合并清算转入合并重整。最终，法院裁定批准其重整计划。

该案在审理期间，通过“破产不停产”有效保障了百余名职工的合法权益，成功实现了破产企业整体资产的保值增值，为后期的重整成功奠定了有力的基础，最终盘活了区域经济资源，实现了良好的法律、经济和社会效果。

（二）M公司“破产不停产”的应用要点

1.决定环节

（1）决定主体。《破产法》明确了破产企业继续营业的决定主体。在第一次债权人会议召开之前，管理人有权决定债务人继续营业，但要经过人民法院的许可（破产法第25、26条）；后续，债权人会议有权决定债务人继续营业（破产法第61条）。无论是哪种方式，管理人都要充分调研破产企业的情况，制定方案后提交法院许可或债权人会议通过。本案采取的是第一种方式，管理人在接管M公司后即与其经营管理团队进行对接，经充分论证后第一时间作出继续营业的决定，并提交法院许可，以最大程度地降低破产对M公司正常经营的影响。

（2）适用条件。《破产法》对破产企业继续营业的条件并没有明确规定。笔者认为，“破产不停产”作为破产程序中的一项重大决定，其适用条件必须符合破产法的立法目的，特别是“保护债权人和债务人的合法权益（破产法第1条）”，具体来看包括债权人的债权得到公平清偿、债务人的财产实现保值增值乃至企业得到挽救重生等等。已有研究中有学者认为，“破产不停产”的实施需要具备可靠盈利能力、完整生产要素和可靠计划监督三大积极条件，同时避开欺诈失信行为、环境和安全隐患、社会矛盾激化三大消极条件。

然而，对公平正义的追求，不能无视代价，考虑到“破产不停产”需要付出的成本，笔者认为最好从保护债权人和债务人的合法权益出发，通过“两步法”判定适用条件。以本案为例，第一步，从必要性角度考虑停产的消极后果：M公司至破产受理时经营正常，若停止经营，营运价值将遭破坏，多年维持的声誉可能受损，多名职工失业恐引发涉稳事件，最终将严重损害债权人和债务人的利益。第二步，从可行性角度考虑不停产成功实施的可能性：一来M公司正处于经营旺季，业务、设施和人员均相对稳定，具备继续经营的积极条件；二来管理人将制定严格的监督管理制度，以避开安全事故、违法违规等消极因素，最终确保不停产能为债权人和债务人带来更多利益。

（3）管理主体。《破产法》对继续营业的管理主体进行了相关规定。一是管理人管理。管理人既可以自行负责管理财产和营业事务，也可以根据《破产法》第74条聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。二是债务人自行管理。根据《破产法》和《九民会议纪要》，债务人自行管理仅适用于重整期间，经债务人申请和人民法院批准后，管理范围限于财产和营业事务，并需在管理人监督下进行。

因M公司管理制度较为健全，且其管理团队有动力也有能力维持继续经营，最终管理人决定负责管理财产并制定监督管理制度，同时聘用原经营管理团队负责实际运营。此外，实务中可能出现债务人和管理人均难以满足管理要求的情况，于是出现了第三方管理的模式，如托管经营。托管经营可以充分利用第三方企业的管理优势和资源支持，帮助破产企业恢复经营甚至脱困重生，如浙江祐康集团破产期间一直由浙江物产中大集团负责托管经营，以保证其核心的食品板块破产不停产，最终由清算程序转入重整程序，并确定重整投资人，可以说企业实现了重生。

2.实施环节

（1）流动资金。“破产不停产”本身是一个先投入后产出的过程，从材料采购、劳动报酬再到设备维护等均需要资金的投入。而进入破产程序的企业往往已经陷入严重的资金困境，资金被大量冻结无法使用，或自身资金枯竭无钱可用，此时的流动资金无疑相当于企业的“救命稻草”。为解决流动资金问题，实务中多从内外两方面考虑。从内部来看，管理人一方面可以积极联系各法院，解除债务人财产的保全措施，尽快释放被冻结的资金；另一方面可以利用业务的变现能力，配合削减成本等措施，使业务的现金流入可以涵盖现金流出。从外部来看，除去金融机构借款、投资方资金注入外，管理人还可以积极寻求政府、法院、托管方以及上下游企业的帮助。

本案中，管理人主要采取内部纾困的方式，除了账面已有的货币资金外，一方面，削减不必要的成本，如通过亏损原因分析发现M公司的部分承租资产（主要是向当地业主租入的房间）租金成本高而利用率低，多数为长期闲置，于是决定解除该部分租赁合同；另一方面，尽量维持酒店的正常经营，以充分利用其在旺季的业务变现能力，使得破产期间的收入可以涵盖破产受理日至资产处置完毕期间的员工工资、税收以及其他运营成本。实务中也有管理人采取外部求援的方式，如广西金河矿业由当地政府提供无息借款以维系设备运转，金盾集团由法院垫付工资以稳定职工情绪从而保障生产，浙江祐康依靠托管方带来的救急款解决原材料采购问题，太平洋海工则是依靠客户垫资落实生产资金，多种方式不一而足。

（2）债务处理。“破产不停产”的实施过程必然产生新债务，而新债务的清偿顺序关乎债权人的利益，务必合法、谨慎地处理。《破产法》第42条规定了共益债务的六种情形，其中包括履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务、债务人继续营业而支付的劳动报酬和社会保险费以及由此产生的其他债务；《破产法司法解释三》第2条规定，债务人继续营业的借款，其债权人主张优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿时，人民法院不予支持。而针对债务人因继续营业产生的税费，其性质尚存争议。一为共益债务说，认为属于《破产法》第42条规定的共益债务中“债务人为继续营业……以及由此产生的其他债务”，本案即按此处理；二为破产费用说，如南京中院和南京市税务局规定“为债权人利益继续生产经营”而产生的税费，作为破产费用处理。此外，上海高院和上海市税务局联合出台的破产涉税事项意见中则并未明确其具体性质，仅规定“依法按照共益债务或者破产费用，由破产财产随时清偿”。笔者认为，针对债务人因继续营业产生的税费，无论最后界定为破产费用还是共益债务，都需要由债务人财产随时清偿，因此最好在决定是否继续营业时就考虑到税收的负担情况，以在未争取到税收优惠的情况下，保证税费的正常缴纳。

（3）风险把控。“破产不停产”因涉及继续经营，其资产状态和经营收益具有一定的不确定性。而破产企业相比于正常企业，其风险承受能力较差，资产的进一步缩水对债权人来讲无疑是雪上加霜。因此，管理人在“破产不停产”的实施中应格外注意把控风险，尽量降低资产毁损、经营失败的可能性。本案中，M公司自身的实物资产相对较少，主要承租外部的实物资产用于酒店经营，因此M公司的风险控制重点放在经营层面。具体来看，针对资产毁损的风险，一是做好关键设备的维护保养与升级，以利于日后的使用或变现；二是加强安保措施，防止资产被偷盗或者破坏；三是做好高价值资产的保险工作，防止意外造成重大损失。针对经营失败的风险，一是事前充分计划，尽量选取安全高效的运营策略，如剥离收益率较低的业务项目；专门召开供应商及项目点承包商沟通会，确定M公司继续营业期间的供货、承包及结算方式，以保障原材料供应及配套服务的稳定性。二是加强事中监督，严格监管继续经营相关的大小事务，如管理人制定监督管理制度，对财务支出、人员调整、消防安全、公章使用等作出规定，并列席M公司的日常管理会议。三是事后考评反馈，定期评估继续营业的成效，积极改进并及时向法院汇报。

三、“破产不停产”的问题和应对思路

（一）问题

1.对管理人业务能力要求高。相比于普通破产案件，“破产不停产”对管理人能力提出了更高要求。传统破产案件中管理人更多面临程序性事务，以及围绕债权债务展开的一系列法律问题，具有强制性和规律性；而“破产不停产”则高度依赖商业判断，涉及经营管理问题，存在选择性和不确定性。如本案中M公司是否继续营业、营业事务由谁管理、如何解决营业中的流动资金问题、如何平衡业务的收益与风险等问题均涉及大量商业判断，这对于法律和会计出身的管理人而言无疑为一大挑战。

2.破产资源供需对接困难。“破产不停产”是维护破产企业资源价值的一种过渡行为，最终需要找到重整投资人或清算买受人，以实现资源的重新配置。实务中如何对接破产企业资源与市场需求是一大难题。不少破产案件中，管理人需辗转多地与有意向者进行谈判，历时数月至数年不等。本案中，管理人先通过“破产不停产”维护M公司的营运价值，后启动预招募投资人程序，以引入第三方资金盘活M公司的资源，整个过程从发布招募公告至法院裁定批准重整计划历时近11个月。实务中也有“破产不停产”的企业招募不到重整投资人，但若可以整体打包走向下家，与合适的清算买受人对接，也算是实现了资源整体价值的最大化。而无论最后是走向重整还是清算，如果破产企业资源对接不上市场需求， “破产不停产”所做的努力也将大打折扣。

（二）应对思路

1.加强管理人队伍建设。我国破产法奉行的是管理人中心主义，破产管理人“在法律法规和法院的双重授权下，负责破产程序中的大量事务性工作”，是破产案件的生力军。因此，有必要加强管理人队伍建设，提高其执业能力，以更好适应破产案件的需要。目前，多地建立了管理人协会，以统筹管理人制度的改革发展。“破产不停产”作为破产实务中的积极探索，考验着管理人的法律、财税乃至经营管理等复合业务能力，可以通过管理人协会及时收集相关案例，组织专题培训与经验分享等活动，将先进的理念和实践经验加以推广和应用。只有全方位地掌握各方面的知识，管理人才能更好地应对“破产不停产”案件的需要，解决日益复杂的破产实践难题。

2.建立破产资源流动平台。随着市场化破产的推进，可以预见有更多破产资源需要流动。“破产不停产”模式下由管理人主导维持的继续经营终非长久之计，如重整企业最终需要引入新的资金、技术、管理等要素进行整合，清算企业自身的有形资产和无形资产等要素也需要进入市场重新配置，而限制资源流动的关键问题在于信息不对称。目前，破产资源的流动主要依靠管理人单向发布招募或拍卖公告，市场上投资方的需求未得到充分挖掘和传递，因而历时长、效率低。面对日益增长的破产资源流动需求，有必要建立统一的破产资源流动平台，实现信息的双向交互，从而将破产企业的资源与市场的需求充分对接。

经济新常态下，破产工作应以市场化为导向，认真做好市场资源的重新配置。以“破产不停产”为契机，维护企业营运价值，从而实现财产保值增值、提升企业重生希望、提升职工就业稳定性、减缓对上下游的冲击，最终保护债权人和债务人的利益、实现破产的社会效益，是社会主义市场经济发展的应有之义。