国内诉讼外调解的性质研究

宋师琦

（西南大学，重庆 400715）

建立和完善多元化纠纷解决机制作为系统法治改革和法治建设的重要环节，体现了多元化纠纷解决机制在法治建设中的重要性。目前各地、各级法院均积极探索多元化纠纷解决机制，如火如荼的司法改革实践亟需法学理论指导，以解决实践困惑。这包括诉讼外调解有无范围限制、诉讼外调解协议的性质如何、内容有无限制、诉讼外调解员应否有资格限制、经司法确认的诉讼外调解协议有无既判力、当事人在后诉中可否提出与已确认的诉讼外调解协议不同的主张，总之，有必要认真研究。

一、诉讼外调解协议的性质

诉讼外调解制度又包含了若干需要深入理论论证的基础性问题，［1］针对诉讼外调解协议的性质，学者的研究集中在人民调解，并形成了民事合同说、［2］执行依据说、［3］折中说三种观点。折中说认为：“人民调解协议的‘法律约束力’应当被理解为区别并高于、强于民事合同的法律效力，同时仍未具备与法院的裁判或调解书以及仲裁裁决等同样的强制执行力。”［4］我们认为，诉讼外调解协议是当事人之间形成的民事契约。

二、诉讼外调解本质上当事人双方协商的行为

人民调解委员会一般设在村民委员会和居民委员会内，［5］是城乡居民的基层自治性组织，村民和城市居民在基层自治组织中享有基层自治权，这种“权力”不同于国家权力。体现在：其一，它是内向性“权力”，是“基层社会自治组织内成员内向性的自主权利，除法律明确规定外，不具有对于组织外法律关系主体的约束力。……