婚外赠与的法律分析

罗 淼

（四川韬世律师事务所，四川 成都 610041）

一、引言

婚外赠与通常情况下都是男人把财产赠与婚外第三者，然后原配向法院起诉，要求第三者全额返还。那么法院在认定这些事实时都是如何认定的呢？笔者通过大量的案例检索分析发现，法院一般都认定婚外赠与行为无效。第一个理由是无权处分，就是丈夫无权处分夫妻共同财产，因此合同无效。第二个理由是该赠与行为违反公序良俗，合同无效。[1]基本上述这两个理由，判令第三者全额返还。为什么要全额返还？因为法院认为夫妻共同财产是一个整体，不能分割，夫妻之间还没离婚财产还没分割，法官不能径自给夫妻进行分割，所以要全部返还。虽然很多学者认为全部返还不合理，但是绕不过这样一个法律上的问题，就是夫妻共同财产不分你我，不能分割，这也是共同共有和按份共有之间的差别。所以全国的法院几乎全部是判决赠与无效，第三者全额返还。

二、婚外赠与的请求权基础

笔者认为，这类案件涉及几个关键的法律问题需要进行细致分析。第一个是诉讼主体的问题，这类案件的诉讼主体是原配，原配起诉要求确认男人和第三者之间的赠与行为无效，这是第三人要求确认其他人之间的合同无效，那么第三人可不可以作为原告起诉呢？当然是可以的，如果这个合同效力涉及第三人的利益，第三人可以作为原告起诉。第二个问题，原配起诉的请求权基础是什么？即原配要求返还，是基于什么样的法律规定要求返还的？……