互殴中正当防卫的司法认定曲折与思考

冯子凯

（广西民族大学，广西 南宁 530006）

一、正当防卫的基础理论之争论

在司法实践中，司法人员对于双方动手的行为不加考量地轻易认定为互殴，进而排斥正当防卫制度的适用，是当前司法异化的表现形式之一。想要扭转这一局面，须以正当防卫的基础理论为基准点，将大势的相关基础理论转化为统一规则，以统一确定的权威规则为指导，才会扩大扭转这一司法异化局面的影响力。关于正当防卫的基础理论的争论，主要存在以下四种观点：

（一）正当防卫之正当性根据的理论。目前在我国理论界，对于正当防卫制度所倚仗的正当性原理，主要存在两种大势观点，其中一个便是以德国理论界通说为蓝本的二元论，二元论内涵指个人保全原理和法确证原理。持该观点的学者认为，其中的个人保全原理的保全对象仅针对个人法益，而不包含单纯的公法益；法确证原理则要求面对不法侵害人的不法侵害，防卫人不负有退避义务。［1］且持该观点的学者进一步认为，我国《刑法》第二十条第一款明确规定，“国家、公共利益”等非个人法益也作为正当防卫的法益保护对象，以此表明了法秩序的功能，由此说明我国正当防卫的立法是基于二元论。

与持二元论观点的学者在理论研究上呈现出水火不容、各不让步景象的另一大势观点的学者认为，优越的利益衡量原理才是正当防卫的正当性根据来源。且持该观点的学者对二元论进行了批判：二元论中的个人保全原理虽然有一定的合理之处，但是如果以个人法益的保全为依据，就不会存在防卫过当这一评价，在防卫行为上也就不存在防卫比例限度的问题；……