建设工程施工合同纠纷中挂靠人与被挂靠人对外债务承担的类型化分析

谢 佑 陈栎旭

（1.舟山市中级人民法院，浙江 舟山 316021；2.舟山市人民检察院，浙江 舟山 316021）

建设工程挂靠（借用资质）是指没有相应施工资质的单位或个人，借用具有资质的施工企业的名义承揽工程，并向该企业缴纳相应管理费，被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理的违法行为。“挂靠”是行业内约定俗成的通行名词，与“挂靠”概念相对应的法律概念是“借用资质”，该行为被法律、行政法规所禁止。

本文主要限于挂靠人与被挂靠人对外分包、采购、租赁活动中产生地对第三人的责任承担（下游债务）。

一、当前司法实践及其评价

对此实践中存在两种做法，一种是连带责任，一种是根据合同相对性认定。概括而言，法院可能采取以下四种处理方式：1.由被挂靠人承担合同责任，挂靠人不承担合同责任；2.由挂靠人承担合同责任，被挂靠人不承担合同责任；3.由被挂靠人直接承担合同责任，并由挂靠人承担连带责任；4.由挂靠人直接承担合同责任，并由被挂靠人承担连带责任。

上述做法均存在不到位之处，主要是：第一种处理方式，虽然保障了合同相对人的权利，但是存在三个弊端：一是未处理挂靠的内部关系问题，且让应当承担责任的挂靠人不承担责任，既不公平又不利于纠纷的根本解决；二是针对实践中挂靠人与下游合同主体恶意虚增合同结算价款、虚增合同项目、相互拆借款项等行为无法甄别和规制，这一巨大风险由被挂靠人承担，极易使被挂靠企业面临巨额债务所导致的信用、破产等危机，对整体营商环境建设相当不利。……