突发性公共卫生事件之刑法立法
——基本立场与配套技术

贾银生

（西南科技大学法学院，四川 绵阳621010）

新冠肺炎疫情是新中国成立以来我国遭遇的传播速度最快、感染范围最广、防控难度最大的突发性公共卫生事件。以本次疫情防疫期间相关涉疫犯罪的刑法应对为样本，我国当前的刑法立法应对该类事件虽有值得赞许之处，但也存在明显的短板。《刑法修正案（十一） 》整体值得肯定，不过仍有必要的思考：面对今后可能出现的诸如本次疫情等突发性公共卫生事件，刑法立法应当以何种立场、何种方式参与社会治理。

一、突发性公共卫生事件的刑法应对现状

就突发性公共卫生事件的刑事治理，我国当前主要从增强司法应变性的维度来展开，但却造成了司法解释性文件的过度扩张，继而折射出对刑法立法的疑问。

本次疫情防疫期间，最高人民法院、最高人民检察院联合其他部门先后出台了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称“《妨害疫情防控意见》”） 、《关于进一步加强国境卫生检疫工作、依法惩治妨害国境卫生检疫违法犯罪的意见》（以下简称“《妨害国境卫生检疫意见》”） 等司法解释性文件。前述司法解释性文件对相应刑法文本的解释，明显过度扩张的主要有三处：第一处是对《刑法》第三百三十条妨害传染病防治罪的唤醒；第二处是依旧将《刑法》第二百九十三条中的“公共场所秩序”解释为包括网络空间的“公共秩序”(1)《妨害疫情防控意见》维持2013 年“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款，将编造或明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为，以寻衅滋事罪定罪论处。这明显有违背罪刑法定之嫌。；第三处是对《刑法》第二百二十五条非法经营罪之兜底款项的进一步开拓(2)《妨害疫情防控意见》将防疫期间涨价超过4 倍销售口罩等相关防疫物资的行为解释为“其他严重扰乱市场经济秩序的行为”。可是，防疫物资的特殊需求性与供应链条的复杂性等导致涨价的多因素性，简单地以涨价超过4 倍来定罪可能难言妥当性。，不过争议最大的是第一处。

因最高人民检察院、公安部2008 年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一） 》（以下简称“《立案追诉标准（一） 》”） 明确规定，妨害传染病防治罪所指的传染病不仅包括鼠疫、霍乱等甲类传染病，还包括“按照甲类管理的传染病”。故而在2003 年“非典”防疫期间，鉴于国务院并未对“非典”采取甲类传染病的预防和管控措施，该罪自然继续沉睡。不过，囿于本次疫情的突发性、极强的传染性与危害性等，2020 年1 月20 日国家卫生健康委员会发布2020 年第1 号公告：“将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。”根据《立案追诉标准（一） 》，该罪“顺理成章”地被唤醒。因此，《妨害疫情防控意见》明确了该罪的适用场合。即除了新冠肺炎确诊患者与疑似患者以外，“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的”，以该罪定罪处罚。并且，在“两高”后续发布的系列典型案例中，专门将该罪的适用作为“典型”。如“成武田某某妨害传染病防治案”(3)最高人民法院依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例（第一批） 。“内丘梁某某等妨害传染病防治案”(4)全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第三批） 。。

然而，采取上述方式唤醒妨害传染病防治罪无疑与罪刑法定原则形成了紧张的关系。将“按照甲类管理的乙类传染病”解释为“甲类传染病”无异于以扩张解释之名行类推解释之实。根据《传染病防治法》第三条第二款，甲类传染病仅限于“鼠疫”“霍乱”。或许新冠肺炎病毒的易传染性与危害性等已经达到“鼠疫”或“霍乱”的级别，并且《刑法》第三百三十条之规范目的也应当扩张到此层面，但关键是，“刑法之法益保护机能的发挥必须以在刑法文义的射程范围内为前提”[1]。否则，无异于承认立法漏洞，并通过目的性扩张或类推入罪的方式进行不利于被告人的漏洞填补。而国家卫健委2020 年第1号公告的语义逻辑已经表明，即便对新冠肺炎“采取甲类传染病的预防、控制措施”，其也只是“乙类传染病”。如果认为“采取甲类传染病的预防、控制措施”可以解释为“甲类传染病”，必然出现语义逻辑上的矛盾——新冠肺炎属于“乙类传染病”并属于“甲类传染病”。按照这样的逻辑，无期徒刑与终身监禁不存在任何实质性区别；对行政违法行为的人身限制也可以采取拘役、有期徒刑等刑罚措施。

诚然，“妨害新冠肺炎疫情防治行为具有刑事处罚的相当性”[2]。倘若《刑法》第三百三十条并未严格限定传染病的范围，在国家卫健委宣布采取预防、控制措施后，对于隐瞒疫区旅居史、拒绝隔离等造成新冠肺炎病毒传播或严重传播危险的，理当以妨害传染病防治罪定罪处罚。但作为司法解释性文件，无论如何都不应脱离刑法解释学原理的规范钳制，以非常时期从严从重从快打击之名，颠覆“立法漏洞立法填补”的原则，并试图掩盖“国家失误国民买单”的事实。

二、刑事政策的及时性与整体从严从重性催生刑法立法的反思

本次疫情防疫期间相关涉疫犯罪的上述刑法应对现状，值得从刑事治理的顶层策略——刑事政策上进行追问。在此基础上，深入反思我国当前针对突发性公共卫生事件的刑法立法之不足。

（一） 应对突发性公共卫生事件中刑事政策的及时性与整体从严从重性

众所周知，刑事政策无疑是刑法立法与刑事司法的目标指引。因本次疫情等突发性公共卫生事件的系列特殊性，处理相关犯罪时，刑事政策不仅冲锋在前，更容易展现出整体从严从重的姿态。

其一，突发性公共卫生事件的刑事政策具有及时性。所谓刑事政策的及时性，是指通过刑事政策的及时调整以指导立法与司法，从而有效应对违法犯罪。从系统论的角度来看，我国的刑事政策属于党和国家社会治理政策系统中的一个子系统。在当代，社会的快速变化发展催生党和国家社会公共治理政策的及时调整。在社会公共治理政策系统内部，“基于系统的相对封闭性与内部相互参照所形成的自我创生性”[3]，刑事政策自然能够及时调整。

在突发性公共卫生事件面前，为快速、有效的防控，政策对立法，尤其是司法的价值导向无疑是及时的。2003 年“非典”疫情防疫期间，刑事政策的及时性相当明显。“两高”于当年5 月14 日便出台了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《妨害控制传染病解释》”） 。本次疫情防疫期间，刑事政策的及时性更为明显。在国内疫情防控的关键时期，“两高两部”于2020 年2 月6 日便发布了《妨害疫情防控意见》。随着国外疫情的爆发，严防输入病例成为焦点，“两高两部”、海关总署于2020 年3 月13 日便发布了《妨害国境卫生检疫意见》。

然而，及时的刑事政策也是一柄双刃剑。以本次疫情为例，唤醒妨害传染病防治罪颇为尴尬：新冠肺炎的易传播性、公共危害性等决定了必须全面、及时、有效地防控与治理。在立法尚未及时调整时，司法必须灵活应变。而为了增强司法的应变性，必然需要顾及体系的相对协调性与处罚的严厉性程度，而不可肆意以重刑处罚。于是，如若适用过失以危险方法危害公共安全罪，无论是基于法条竞合还是想象竞合的逻辑归属，最终仍然是妨害传染病防治罪的适用；如若适用以危险方法危害公共安全罪，可法定刑起点便是3 年，最高可判处死刑，又明显处罚过重，毕竟行为人本身也是疫情的受害人。

其二，突发性公共卫生事件的刑事政策具有整体从严从重性。刑事政策的整体从严从重性即是，虽然保持“宽”与“严”的相济，但对违法犯罪的态度整体上从严从重。2003 年“非典”疫情期间出台的《妨害控制传染病解释》对相关犯罪的认定不仅表明了整体的从严性，更对生产、销售伪劣产品罪等七类犯罪明确了从重性。本次疫情期间发布的两个司法解释性文件整体上也是如此。如《妨害疫情防控意见》第二部分明确规定：“依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪”；《妨害国境卫生检疫意见》第一部分明确规定，“要依法及时、从严惩治妨害国境卫生检疫的各类违法犯罪行为”。

纵观新中国成立后的系列“严打”，对于黑恶势力犯罪、严重危及民生与公共安全等相关犯罪的司法认定，整体习惯于该种政策。就突发性公共卫生事件的刑事治理，因所处的非常时期与涉及民生、公共卫生安全等，整体从严从重的刑事政策似乎已是历史经验的必然选择。但结果却是，在罪与非罪以及此罪与彼罪的临界点存在争议时，容易不当地扩张入罪、不当地选择重罪。诚然，法律的生命不在于逻辑而在于经验。可即便如此，也并不意味着历史经验的绝对正当。基于“严打”政策的学术史考察，整体从严从重打击犯罪的逻辑结果却是“犯罪的绝对数不但得不到有效控制和减少，反而呈现出上升趋势”[4]。另外，面对本次疫情等突发性公共卫生事件，一旦出现相应犯罪，刑事治理必然责无旁贷。可即便如此，也没有必要以整体从严从重的刑事政策为导向。要知道，在及时性的政策导向下又整体从严从重，无异于将刑事治理作为一种应急机制。而这显然有越俎代庖之嫌，《突发事件应对法》第八至十条与《突发公共卫生事件应急条例》第三、四条等已经表明，启动应急机制应对该类事件的主体是行政机关。

（二） 基于刑事政策的及时性与整体从严从重性反思刑法立法之不足

囿于刑事政策总体上属于非规范性的“法外政策”在通过刑法规范实现刑事治理的路径上须尽可能精准细致。一旦发现规范层面的障碍，须深入反思并及时调整。本次疫情防控期间相关涉疫犯罪的刑法应对所出现的司法解释性文件过度扩张的问题，在相当程度上受刑事政策之及时性与整体从严从重性的价值导向所致。不过，需要深入反思的并非仅仅是刑事政策的“越位”，而是为何立法难以有效抵挡？ 当前的立法有何不足？

突发性公共卫生事件以重大传染病疫情为首，同时包括生态安全、生物安全、食品安全等突发性事件。结合本次疫情期间相关涉疫犯罪的刑法应对现状进行全面考察，我国针对该类事件的刑法立法不仅具有明显的滞后性，更未能形成严密的刑事法网。如妨害传染病防治犯罪、野生动物资源犯罪等立法规定的滞后，严重违规转基因生物实验犯罪、基因编辑犯罪立法规定的阙如等。虽然《刑法修正案（十一） 》已进行了相应回应，但依旧值得反思。

在公共卫生犯罪领域，鉴于我国采取相对分散的立法模式，具体犯罪的科学设置便颇为关键。值得新增的如非法从事人体或动物基因编辑、克隆胚胎的犯罪；严重危害国家人类遗传资源安全的犯罪；非法处置外来入侵物种的犯罪；严重违规进行转基因生物实验的犯罪； 等等。就此，虽然《刑法修正案（十一） 》（草案） 一审稿第二十二条、第二十三条、第二十六条将前三种行为设罪置刑，但直到修正案最终通过，对第四种行为都未见回应。如严重违规进行转基因玉米、大豆种子繁育、销售等行为，当不法程度超越行政违法性时，实务中往往只处罚下游犯罪，即以非法经营罪定罪处罚[5]。于是便出现了“处罚下游犯罪而放纵上游犯罪”的悖论。这恐难以与《生物安全法》第三十四条、第七十四条有效衔接。在个罪的修改层面，值得修改的除《刑法》第三百三十条的妨害传染病防治罪以外，还有第三百三十二条的妨害国境卫生检疫罪。就妨害传染病防治罪，该罪不仅在病种范围、行为内容上存在缺陷，在主观罪过、刑罚配置上也存在不足[6]。可本次修法只是适度扩张了病种范围与行为内容，并未针对性地廓清主观罪过与相对应的刑罚配置。就妨害国境卫生检疫罪，该罪的法定刑明显畸轻，存在处罚上的漏洞。质言之，第三百三十二条与第三百三十条之间存在法条竞合关系，且前者属特殊法条。而前者只有最高3 年的法定刑配置，在引起同样的甲类传染病传播时，处罚结果明显失衡。遗憾的是，本次修法也未重视此问题。

在野生动物资源犯罪领域，虽然《刑法修正案（十一） 》（草案） 二审稿第三十五条将以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售《刑法》第三百一十四条第一款规定以外的陆生野生动物的行为，视情节严重而做犯罪处理。但对于以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售水生野生动物的情形，却未做考虑。另外，对于以食用为目的养殖或驯养包括珍贵、濒危野生动物在内的野生动物的行为，本次修法自始至终都未曾提及。在大力保护野生动物资源与生物安全的时代，若立法未明确养殖或驯养的合法性边界，恐易将无实质法益侵害性的行为入罪。

在其他相关犯罪领域，值得关注的是《刑法》第四百零九条的传染病防治失职罪。该罪从渎职犯罪的维度进一步构筑应对突发性公共卫生事件的刑事治理体系，确有务实性可取。但仅仅将行为主体限定为“从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员”，不仅未能形成严密的刑事法网，更易造成刑法“庇官不庇民”的错觉。而本次修法也未对此予以回应。或许有人会指出，2003 年《妨害控制传染病解释》第十六条已将该罪之主体扩张到受卫生行政部门委托从事公务的人员，以及虽未列入编制但已从事公务的人员。可问题的关键有二：（1） 明显将其他具有防疫职责的公务人员予以排除，未能与《传染病防治法》第五至七条有效衔接。（2） 不当限缩主体范围，未能与《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》相协调。

行文至此，针对突发性公共卫生事件的刑事治理，刑法立法如何修改便成为关键。着眼于今后可能出现的类似本次疫情等突发性公共事件，需深入检讨的问题主要有二：一是立法修改应当秉持何种基本立场；二是在明确前者的基础上，应匹配何种修法技术针对性修改。

三、刑法立法应对突发性公共卫生事件的基本立场

纵观当前的刑法立法观，整体有消极、积极与折中三种立场。不过，最主要的是前两者之间的较量，折中立场虽然也主张立法积极但重点却放在如何限制积极之“度”的问题上[7]，与消极立场无根本性差异。因突发性公共卫生事件具有突发性、紧迫性、公共性、严重性、复杂性、影响深远性等特质，所以主张刑法立法应当停止或最小限度犯罪化以及注重结果本位的消极刑法立法观，并不适宜。

消极的刑法立法观虽然基于古典自由主义的法哲学基础以及我国现代刑事法治初级阶段的客观事实而强调刑法的司法法属性，提倡刑法参与社会治理的最小化[8]。但关键问题有二：一是，犯罪学的当代发展早已证明，古典自由主义的“理性人”与“契约”假定不仅缺乏应然层面的理论自洽，更缺乏实然层面的社会基础[9]。二是，通过坚守刑法的司法法属性与僵化的结果本位主义，以回应日新月异的社会需求，看似苦心经营以罪刑法定为核心的现代刑事法治理念，实质上却以刑事政策为推手，借助扩张解释这一工具来证成行为的处罚必要性，继而掏空罪刑法定的内涵。就突发性公共卫生事件的刑法立法而言：本次疫情不仅暴露出刑法之内公共卫生安全与生态安全等方面的立法短板，还暴露出刑法之外，如《传染病防治法》等法律中相关内容的立法短板。依旧恪守消极的刑法立法观，可能有待斟酌。

应当认为，就该类事件的刑法立法，以社会实际需求为核心，主张刑法积极灵活的参与社会治理[10]，并对危害后果难以预测的不法行为适度提前预防的积极刑法立法观，更为妥当。

一般而言，支撑该立场的主要理由在于：（1） 不争的风险社会中危险的难以避免性与危险现实化的严重性，以及社会快速发展与日益增加的社会需求等，推动刑法立法的积极转向。（2） 古典契约式自由主义理念难以实现刑事治理的有效性，刑事政策的功能性要求刑法立法的功能性与工具性[11]。（3） 后劳教时代刑行衔接的完善需求暗含着刑法体系调整的必要性。（4） 晚近刑法的修正内容具有整体的正当性，并不违反刑法的谦抑性，或新罪的增设已不可固守传统的刑法谦抑性[12]。（5） 刑法权威需要维护，有效的刑事治理需要通过积极、灵活的立法调整，以强化刑罚的积极一般预防。（6） 传统“厉而不严”的刑法结构并不合理，需要实现“严而不厉”的结构转向。（7） 晚近的刑法修正与国际上德国、日本等国近年立法活跃的趋势“不谋而合”(5)本文否认这一点。我国刑法立法是否需要相对积极，应当以我国国情为根本，而非跟随国际潮流。。（8） 积极的刑法立法并非激进的刑法立法，而是按照谦抑的法益保护原则增设新罪，从“限定的处罚”转向“妥当的处罚”，并不存在违反法益保护原则或“大国法治”的要求等[13]。

在上述理由的基础之上，本文进一步认为：积极的刑法立法观还以国家治理体系和治理能力现代化为基础。党的十九届四中全会提出，要全面推进国家治理体系和治理能力的现代化。而“法治是国家治理现代化的根本路径和重要标志”[14]。提升国家治理体系的现代化，离不开法律规范体系的现代化，“提升国家治理能力的现代化，核心是要实现法治能力的现代化”[15]。作为法治的重要组成部分，刑事治理体系和刑事治理能力的现代化命题不仅应运而生，更成为刑法立法与刑事司法的时代基石。因此，提升刑事治理体系的现代化要求积极推进刑法立法体系的现代化调整；提升刑事治理能力的现代化要求现代化的刑法立法为刑事司法提供规范支撑。

改革开放四十余年，我国社会的和谐与经济的高速、稳定、持续发展等，已充分证实国家治理体系和治理能力的优越性。其间的重要缘由便是，国家对快速变动与发展的社会以及相应问题的及时、准确把握，并基于此而及时提出新的治理方式。在此种治理方式中，犯罪化扩张的本质是刑事治理之必要任务的分摊。即便可能存在个别象征性立法，也是社会治理的特殊需求以及国家必要价值观念的特殊引导；即便可能存在个别象征性立法，也并非拒绝或限制当前修改条文、增设新罪的理由； 即便可能存在个别象征性立法，也不能简单地据此断言，积极、灵活的刑法立法所带来的犯罪化扩张现象整体上弊大于利。

暂且不论积极之“度”是否容易准确把握、附带性防控风险的解决方案是否全然奏效，相对于消极刑法立法观的理论逻辑与实践样态，积极的刑法立法观无疑更为务实。其不仅注重及时回应突发性公共卫生安全等重大事件的社会需求，还注重刑法立法的灵活性、应变性、预防性，与国家“问题导向”式的社会治理模式以及国家治理体系和治理能力的现代化转型相吻合。其不仅重视刑法之内的社会与制度问题，还重视刑法之外的社会与制度问题。其不仅注重解剖正当积极与过度积极所带来的制度风险，更提出了有针对性的解决方案(6)如立法程序的科学化、公正化与透明化；刑罚的轻缓化或轻犯罪法的建构；刑罚多元化与现代化的建构； 建构双轨制立法模式或多轨制立法模式；传统教义学理论的及时更新与本土化创新；等等。。

基于上述论证，就今后可能出现的突发性公共卫生事件的刑法立法修改，需以积极的刑法立法观为基本立场。第一，我国当前针对该类事件的刑法立法存在明显的不足。传染病防治失职罪等犯罪，在其规制的领域内明显存在解释论难以合理填补的漏洞；严重违规的转基因生物实验、以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售水生野生动物等行为，尚未得到有效规制。第二，本次疫情再次表明，突发性公共卫生事件极具突发性、公共性、严重性等特质。仍然固守传统事后性、结果本位的刑法立法模式已不识时务。一旦危险或结果发生，刑事治理的功能与效果不仅可能受到严重影响，更有可能因立法的滞后而产生制度上的风险。并且，从“非典”疫情到“甲型H1N1”疫情再到本次疫情的发生、发展、危害与控制来看，对难以预测危害程度的不法行为的适度提前控制，总体比结果出现后才“亡羊补牢”要好。毕竟，“在风险社会里，过去丧失了它决定现在的权力，取而代之的是未来”[16]。再加之基于本次疫情之国外应对的考察，不少国家的立法都有积极的表现。如日本内阁紧急通过的《新型流感等对策特别措施法》修正案规定，自2020 年3 月15 日起禁止口罩倒卖行为，违者将面临1 年以下的徒刑或100 万日元以下的罚款[17]。第三，刑事治理上不能将传统的重刑、监禁刑奉为圭臬，而应当开启刑罚轻缓化、多元化的改革之路。即便对犯罪化的扩张保持消极的态度，但针对突发性公共卫生事件相关犯罪的刑罚体系也应当从轻缓化、多元化的现代化方向进行调整。一次突发性公共卫生事件的爆发，无疑会导致相应直接类型犯罪与关联类型犯罪的激增。如果依旧坚持消极的刑法立法观，忽视当前刑罚体系的现代化转向，一旦再次遭遇该类事件，刑事执行等机关的压力可想而知。第四，针对突发性公共卫生事件的整体立法应对已形成二元制裁模式，刑法立法的积极预防并非意味着刑法“管的过宽”，而是进一步修补与完善，以推进刑事治理体系和治理能力的现代化。并且，刑法积极参与突发性公共卫生事件的治理，并非仅仅是犯罪化的扩张，更多的涉及犯罪化的调整与刑罚制度的调整，涉及刑行衔接层面相应行政法律规范的附带性调整与相应诉讼程序或制度的附带性调整。当然，由此也不可避免地面临正当积极尤其是过度积极的制度风险，但这并非不可控制。

四、刑法立法应对突发性公共卫生事件的配套技术

就突发性公共卫生事件，刑法立法的修改秉承积极刑法立法观的同时，如何避免相应制度风险，须紧扣该类事件之于其他危害社会事件刑法立法的共性与个性，通过相应配套的技术措施针对性修法。

（一） 结合医学、生物科学等实证基础科学预测与决策

我国《立法法》第六条明确了科学立法的基本原则，要求“立法观念的科学性、立法内容的科学性和立法技术的科学性”[18]。就突发性公共卫生事件的刑法立法修改，秉承积极的刑法立法观，重点关注公共卫生犯罪与野生动物资源犯罪等领域之后，如何尽可能确保今后条文修改与新罪增设的科学性，如何避免不当的情绪性立法或象征性立法，首当其冲的是需要做好条文起草前的系列工作。因此，立法的科学预测与决策尤为重要。

鉴于立法预测与决策环节之于科学立法的重要性，鉴于晚近刑法立法存在依靠直觉经验或被网络舆论、非理性民意诱导的嫌疑(7)典型的如危险驾驶罪的设置。，鉴于治理突发性公共卫生事件所涉内容的特殊性、所涉学科知识的专属性，针对该类事件刑法立法的预测与决策，不仅要强调社会民意等实证基础，更要紧密结合医学、生物科学等领域的实证基础，从而避免经验判断的偏差、非理性民意的左右等。毕竟，“国家治理体系虽居于核心地位，但也仅是总社会治理体系下的一个体系，尚需其他对该技术资源的掌握者”[19]。因此，对妨害传染病防治罪的修改，将传染病的类型与等级范围限定为“甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”是否科学； 对妨害国境卫生检疫罪是否需要适度调整法定刑； 对传染病防治失职罪是否需要将其行为主体的范围拓宽为“从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员和其他依法从事传染病防治公务的人员”[20]等等，可能需要在收集与整合相关数据信息的基础之上，结合现代医学对“非典”以及本次新冠肺炎等突发性传染病的突发根源、传播途径、传染性程度、危害性程度、可控性程度与防疫难度等，进行科学预测与决策。还譬如，部分医学研究表明，本次新冠肺炎病毒可能源于野生动物[21]。为防患于未然，对于以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售水生野生动物的行为是否值得增设新罪，便需要通过相应实证基础进行科学预测与决策。再譬如，对于一些严重违规的转基因生物实验是否可以适度超前立法，不仅需要广泛收集社会需求等数据信息，更需要结合现代医学、相关生物科学等科学预测立法的现实需求性与可能收到的预防效果。不仅需要结合行为的应罚性与需罚性综合评价设罪置刑的必要性和可行性，更需要综合包括刑事诉讼法在内的刑事法律体系，以及整体法秩序的连贯性与融惯性，全方位权衡而科学作出决策。

（二） 借助反思性平衡方法实现法益、用语、罪刑等方面的平衡

反思性平衡通过深思熟虑的道德判断、普遍的道德原则与具体问题的理论背景来实现。其是达至公共理性、协商民主、重叠共识的重要品质。如罗尔斯所言，“它是一种平衡，因为我们的原则和判断最后达到了和谐；而它又是反思性的，因为我们知道我们的判断符合什么样的原则以及是在什么前提下提出的。”[22]该方法虽然在伦理哲学领域存在一定争议[23]，但仍然是当前解决伦理学，尤其是社会学、法学相关问题的重要方法。

应当认为，该种方法可以作为一种配套技术用于突发性公共卫生事件的立法修改与新罪增设。如所周知，刑法立法、修法的本质是基于社会生活的实际需求，解决实际社会问题。而在此过程中，本身需要全面而深入地反思如何取得入罪必要性与可行性的平衡[24]，反思如何取得法益保护、条文用语、罪刑关系等方面的平衡，以避免积极立法所带来的相应风险以及刑法的过度工具化。

基于反思性平衡方法，就突发性公共卫生事件的刑法立法，整体而言，与网络犯罪、恐怖主义犯罪等其他方面的刑法立法，存在“个性”与“共性”的关系。因而，在突出“个性”的同时，需要在法益保护、条文用语、罪刑关系、灵活修改条文、增设新罪的必要性与刑法的安定性等方面，与其他方面的刑法立法之“共性”取得实质的平衡。

具体而言，因突发性公共卫生事件的“公共性”与“复杂性”，积极、灵活的立法可能会为了强化对集体法益的保护而淡化作为内核的个体法益，需要在集体法益与个体法益之间取得平衡。由此，针对妨害传染病防治罪的修改，宜将该罪的主观罪过明确为犯罪故意，或者明确故意、过失的行为类型与相应的危险或实害样态，尽量避免设置淡化个体法益的过失抽象危险犯，或者将过失的抽象危险犯限定在极小的适用空间之内。

因突发性公共卫生事件之刑法立法涉及条文修改与增设新罪，需要取得立法用语上明确性与模糊性的平衡。因为，条文的修改与新罪的增设，除了回应民众相对熟悉的突发性传染病事件、关联性的野生动物资源保护、生态环境治理等内容之外，还涉及回应非法采集我国人类遗传资源等民众相对陌生的其他关联内容；除了涉及刑法对当前疫情等关联性卫生事件的回应，还涉及对非法从事基因编辑或克隆人类、动物胚胎等活动的适度前瞻性预防。如对于妨害传染病防治罪的修改，在增强立法当前的适应性与今后的应变性之间，或许可以适度模糊“传染病”范围的表述，或在《传染病防治法》的修改上做好衔接；在增强立法应变性与防止司法擅断性之间，或许可以直接明确主观罪过。

因突发性公共卫生事件的“突发性”与“影响深远性”，积极、灵活的立法可能会侵蚀刑法的安定性，需要在安定性与灵活性之间取得平衡。就其安定性，并非指尽量限制条文修改或新罪增设，更非强调国民对行为的预测可能性。而是重点定位于当前相对稳定的刑法体系，即将突发性公共卫生事件的刑法立法修改与新罪增设，放在当前相对稳定的章节框架结构中。要知道，为了所谓的安定而限制条文的修改或新罪的增设，无异于要求刑法漠视社会生活的实际需求。另外，在媒体极为发达的当下，即便积极地修改刑法、增设新罪，也无法据此断言损害了国民对行为的预测可能性[25]。就其灵活性，除了定位于妨害传染病防治罪等必要条文的修改和非法处置外来入侵物种犯罪等新罪的增设之外，还需要进一步定位于“双轨制”的立法模式。即基于灵活预防的考虑，在现有章节框架之下修改条文、增设新罪的同时，配套性修改《传染病防治法》等法律中的相应条文。若今后新出现的突发性公共卫生事件导致刑法立法“捉襟见肘”，有必要通过单行刑法来及时应对。

因突发性公共卫生事件的“紧迫性”与“严重性”，刑法应对容易受及时性、整体从严从重性的刑事政策的影响，需要在犯罪化的扩张与刑罚的轻缓化之间取得平衡。如对污染环境罪的修改，在罪状本身已模糊化设置的同时应当谨慎加重法定刑或原则上无须加重法定刑。否则，容易形成“又严又厉”的逻辑效果，以至于在犯罪人如何加入生态修复的问题上陷入矛盾。

（三） 运用体系思维实现刑法之内与刑法之外的协调

为全面推进依法治国，党的十八届四中全会提出建设中国特色社会主义法治体系，其中包括形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系。基于我国顶层设计的规范洞察，无论是整体法治还是刑事法治，无论是刑法立法还是刑事司法，都离不开体系思维——立足于整体性与逻辑性来认识与处理事物之间的关系的思维方法。在法学领域中，体系思维“是实现包括法律在内的诸多因素的一致性、融贯性（的思维方法） ”[26]，与单纯立足于“结合论”或“统一论”的整体思维存在根本性区别。通过法律手段治理社会时，该种思维方法不仅立足于整体进行体系性思考，更注重精细论证、合乎情理的逻辑思考。因为“只有逻辑才能确定，究竟何时才存在一个真正的体系以及将一个认知领域体系化意味着什么”[27]。基于积极刑法立法观的基本立场，针对突发性公共卫生事件的刑法立法，必须注重该种思维方法的运用，坚持刑事一体化观念，兼顾刑事政策、实体法与程序法的精诚协作；坚持法秩序的统一性原理，兼顾刑法与相应行政法之规范目的的融贯和形式逻辑的连贯。

一方面，坚持刑事一体化观念。对突发性公共卫生事件的条文修改或新罪增设并非简单的就事论事，而是刑事一体化观念的践行，即刑法与刑事政策、刑事诉讼的全方位参与，以融通学科联系，解决现实问题。在刑事政策的维度，鉴于其对刑法立法的目标设定机能，鉴于其与刑法规范之间的距离，立法的修改必须尽可能以精准化的政策导向为前提。既要避免简单机械的“从严”或“从宽”，也要避免大而化之的“宽严相济”。在刑事诉讼的维度，鉴于突发性公共卫生事件不仅催生大量犯罪，且因事件防控等多方原因造成诉讼上的障碍，如因本次疫情，不仅辩护律师及时会见犯罪嫌疑人、被告人面临诸多障碍，侦查机关、公诉机关及时提讯犯罪嫌疑人、被告人更是如此。在人数较多的共同犯罪案件中，审判机关审判工作的及时展开也面临诸多障碍。因此，针对该类事件进行刑法立法修改的同时，需及时配套性调整刑事诉讼法中关于强制措施、侦查期限、审查起诉期限、审判期限等方面的相应规定。

另一方面，坚持法秩序的统一性原理。所谓法秩序的统一性，是指由宪法、刑法、民法、行政法等多个法域构成的整体法秩序的和谐无矛盾。该原理不仅是西方法学方法论中的命题，更是中国法治体系建设与法治体系实施上的要求；不仅是刑法解释与适用中的当然性假定前提与最终夙愿，更是刑法立法中刑法内部体系与外部体系和谐无矛盾的理性要求。在全面推进国家治理体系和治理能力现代化的背景下，针对突发性公共卫生事件的刑事治理，并非某个刑法条文的改动或某个新罪的增设，而涉及刑法内部体系性的优化与刑法外部、刑法与相应行政法的体系性优化。就刑法内部体系，不仅可能涉及妨害传染病防治罪、传染病防治失职罪等犯罪的修改，还可能涉及严重危害国家人类遗传资源安全、非法处置外来入侵物种、严重违规转基因生物实验等犯罪的增设。不仅涉及前述犯罪化的调整，还涉及妨害国境卫生检疫罪等犯罪之法定刑的调整以及相应刑罚制度的增设。如对于过失引起传染病传播危险的行为专门设置轻微法定刑，增设复权制度与微罪的前科消灭制度，增设特别缓刑制度等。就刑法体系外部：（1） 基于刑法的立法修改而配套性修改《传染病防治法》《国境卫生检疫法》《突发事件应对法》等法律中的相应条文。譬如，修改《传染病防治法》与《国境卫生检疫法》中传染病的分类与认定依据、行为主体与法律责任等，从而实现与刑法相应条文紧密且有效的衔接。（2） 基于刑法的立法修改而配套性修改《治安管理处罚法》中的相应条文。如在该法“违反治安管理的行为和处罚”专章中增设“妨害公共卫生的行为和处罚”专节，调整与细化阻碍疫情防控公务、暴力伤医等行为。

五、结语

风险社会的今天，诸如本次疫情、“非典”“甲型H1N1 流感”等突发性公共卫生事件的爆发，不仅涉及公共卫生犯罪的治理问题，还涉及连锁性的生物安全犯罪、生态安全犯罪等方面的综合治理问题。为从容应对今后可能出现的突发性公共卫生事件，不能过分苛求通过刑事司法来增强刑事治理的应变性与应变能力，而应当在坚持相对克制的刑事司法观的同时，注重与强化刑法立法任务的必要分摊，并以积极的刑法立法观为基本立场。