数字时代可变商业标识保护的挑战与应对

胡 光王耀威

（1.2.河南师范大学 知识产权学院，河南 新乡453002）

一、问题的提出

伴随数字时代的到来，消费者通过互联网吸收信息的速度逐步加快，数量逐渐增多，可选择的范围日趋广泛，市场主体要想取得商业上的成功就要不断适应消费场景碎片化，品类边界逐渐模糊，快速变化的环境。为此，品牌所有者需要重新梳理市场规则，从消费者视角出发定义品类边界，建立全新、可变的品类定义与市场认知。要想成功完成这一转型，品牌设计必须围绕消费者进行洞察升维、沟通延展、资产升级，建立消费者全景洞察，设计细分人群触点及转化场景，重塑数字化品牌交互方式，积极深化、拓展品类全生命周期管理，识别商品升级机会点，开展品消共创的商业模式，加速创新，延续品牌生命力[1]。

作为品牌创建的重要手段之一，商业标识发挥作用的方式也随之发生变化。正如学者在论述互联网标识时所提到的：“和多动症的孩子一样，互联网上的标记也会想尽办法引起人们的注意——移动、唱歌、跳舞、爆炸和改变。互联网标记不能是静态的，如果一个标记不能吸引眼球，网络冲浪者会迅速离开，继续前行”[2]。因此，虽然一致性、重复性和显著性是传统视野下商标所要满足的基本属性，但为了应对互联网、社交媒介和技术革命所带来的信息超载问题，解决消费者“过度定向”难题，削弱消费者的选择性恐慌，大量的商业主体正在尝试通过创设“活体形态”，提升趣味性的方式，采取不断变化、发展和创新的可变模式，将商标的功能从单一的“识别、确定”向“建立情感联系”这一深层交互性功能过渡（品牌所有者吸引用户参与相同的主题与消费者建立联系） ，以其达到时时跟踪消费需求，弱化信息爆炸所带来的大规模视觉冲击，促使消费者能够持久保持对商品或服务的热情感和兴奋度的目的。在此背景下“可变商标”应运而生。该类标识由于其本身所具有的“互动、华丽与个性化”特色，而在互联网时代被大量具有前瞻性视野的企业用来作为能够持续、可变的吸引消费者注意力，保持活跃度，进而与之建立稳固联系的营销策略之一。

可变商标（fluid marks） 或可变标识也称为“活态标识”（live marks） 。虽然至今尚未形成标准的学术定义，但一般是指伴随时间推移而不时变化的系列商业标识。可变商标由基体商标和变体商标两部分构成。基体商标表现为企业已经注册或者尚未注册的固定构成标识，用以起到区分商品或服务来源的作用。变体商标是在不削弱基体商标特征的基础上，对局部要素进行变化，以满足特定商业目的的标识变形体。按照基体商标是否被注册，可变商标可以被分为基体注册可变标识和基体未注册可变标识；按照变体商标利用的时间经度，可以分为特定可变商标和普通可变商标。其中特定可变商标多用于一年中纪念特殊事件、节日或作为广告推出新产品等相对特别的促销、纪念活动，每次都展现不同的标识特色；普通可变商标可在相对稳定的周期循环利用(1)最著名的案例包括The Google Ⓡ‘Doodle’，在假日或特殊周年纪念日google Ⓡ利用与特定事件相关的图像，从传统的装饰性字体到精心制作的用户交互设计构成其商标变体，该变体对与特定假期相关联的图像进行评价，谷歌称这些变化为谷歌涂鸦Google Doodle；Absolut ⓇVodka——邀请艺术家不定期的重新设计和构造那些现已成名的、可立即识别的伏特加瓶； 墨尔本市利用字母“M”的多种变体展示该座城市的内在品质、文化、可持续、创造性及其多面性，各种不断变化的表达形式使标识看起来更具标志性和未来主义色彩。在国内，相似案例有Baidu Ⓡ、农夫山泉四季系列Ⓡ等。。

与传统标识相比，可变商标具有以下特征：1.构成要素的非静态化。不同于传统认知，即建立标识认同的最佳方式是持续使用静态的单词、图像、色彩等要素，可变商标打破了商标规则中商标的辨识强度取决相同的标记，以相同的方式反复描绘，一致使用，直至其能够作为特定商品或服务来源的唯一认定形态这一基本原则。可变商标在基体商标的基础上，通过增加色彩、添加文字等新元素或改变配色方案、将字体变异、变化图形形状等方式形成一个或多个与基体商标共存的变体。该类标识一般只能在较短的有效期限内使用一次，在某些特殊情况下也可以使用更长的时间，并且基于变化而生成的变体会持续展现。2.基体商标的确定性。亦不同于一般意义上“非传统标识”中以全息图商标（Hologram Mark） 、动作商标（Motion Mark） 为主的可变商标，该类标识商标的表现形态中虽然包括能从整体上体现全息图效果的一个或多个视图，或者能体现动作的一个图像或一系列静止或运动的图像，但变化本身处于已确定表明的范围之中。因此，该类标识的可变性来自于标识本体，处于与商标共生持续的状态。可变商标则在区分变体与基体商标的基础上，变体会与基体商标交替使用，标识权利人不会轻易改变基体商标的独特特征，并会采用设计手段或方法尽量保留基体商标。也就是说，“商标外观的变化通常是暂时的，特定迭代一般在标记返回基体商标或转换为另一个变体之前的有限时间内存在。”[3]

基于以上特征，可变商标在使用过程中会面临如下法律问题：1.可变商标的可注册性认定，以及基于可注册性认定产生的权利主体保护措施的选择，即如果能够注册，如何注册；如果不能注册，如何使权利主体避免受到来自第三方的“启发性”或“过度性”标识再创造行为所可能造成的权利损害。2.可变商标的使用对作为其组成部分之一的基体商标显著性的影响，即商标没有以其“原始”注册的形式使用所造成的“商标撤销”风险的判定与规避。3.如何有效保护“可变商标”。

二、可变商标的可注册性分析

注册是商业标识获得保护的主要手段。不同于一般标识，可变商标并不以静止的、固态化方式展示其要素，并且该变化过程可能一直持续进而形成不可预知状态下的“标识流”，而按照现有法定注册技术和要求则无法完成对已知、特别是未知所有变体的一次性注册。因此，可变商标的可注册性，主要需要面对的是如何能够在一次性的固定商标注册审核中解决未来将要面临并长期存在的变体商标的多变属性，且赋予其合法地位的难题，亦即既有商标注册体制下的固定性需要与可变商标的多变性之间的矛盾。

按照传统商标注册程序，对可变商标进行注册可供选择路径有二，一是单一申请下对所有变体进行保护；二是对每一个变体标识进行单独注册。对于第一种方式，在我国，由于适用“首次提交原则”，根据《中华人民共和国商标法》以及《中华人民共和国商标法实施条例》的相关规定，商标只能通过注册获得法律保护。申请商标注册，应当按照公布的商品和服务分类表填报，各构成要素，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合等作为统一整体在申请时以详细描述并说明的方式确保标识具体、明确、固定。同时，依据《商标法》第八条和第九条以及中国商标局《商标审查与审理标准》，如果同一申请人提交类似或连续变体的商标注册申请，即使各变体类似，只要与已经获得的注册商标在显著性方面不产生冲突，则都可以进行注册。但这只针对已经形成并使用的变体，对于其后可能不断出现新的变体则不具备预测性涵盖功能，实际上无法对可变商标所独具的流动性特征予以注册保护。

在美国，虽然依据《兰姆法案》（Lanham Act） 以及其后的Qualitex Co.v.Jacobson Products Co.(2)在该判决中美国最高法院承认颜色可以作为商标来源。这一具有里程碑意义的判决，事实上造成“几乎任何能够承载意义的东西”都被囊括在商标构成要素中； 但在实际操作中，美国的《商标审查程序手册》（Trademark Manual of Examining Procedure，简称TMEP） 却没有规定可变商标的联邦注册方法，更不存在获得对单一申请中所有变体的商标注册路径。在技术层面，品牌所有者在商标申请中亦缺少一种直接、有效的方法来描述标识变体的每个细微的变化以达到商标注册申请所需要的，对商标构成要素明确展示的要求。即使在商标申请中可以使用精确标明多种变体形态的技术，如利用虚线来描绘商标整体中的已经变化的部分或者通过能够对每个基体标识相应的变化点进行说明的指示符的设计来说明所有变化，美国专利和商标局（United States Patent and Trademark Office，简称USPTO） 也会依据判例法中的类似申请先例原则(3)在Upper Deck Co.，59 USPQ2d 1688（TTAB 2001） 案中，动作商标为具有多种图像或颜色，在不同角度观看时才完全可见的全息图。美国商标审判和上诉委员会（Trademark Trial and Appeals Board，简称TTAB） 认为，所主张的标记缺乏详细描述商标组成部分或元素以及它们之间相互作用的解释说明，该解释的缺失以及其可更改的元素构成方式违反了注册只能覆盖一个标记的规则，不能登记为注册标记。那么，与覆盖多个可变元件的全息图应用一样，试图包含表示底层标记变化的多个图像的可变标记的应用也可能被拒绝。即两个或更多显示实质上不同的标样申请同一商标，以及《兰姆法案》中“在任何一次申请中只能获得单一商标的注册”的规定，而将可变商标的多个变体申请注册视为构成实质上的不同，从而将其判定为新的标识予以拒绝。与TMEP对商标实质上不同的广泛定义相一致，大量判例显示美国商标审判和上诉委员会（Trademark Trial and Appeals Board，简称TTAB） 在认定商标实质上不同时采用了相对较低的判定标准进行。对其而言，只有当标记的变化较小时才会被认为不具有实质性差异，而形成可变商标的变体可能被认为构成实质上不同，因此不能作为单一注册来处理[4]。同样，欧洲各国对可变商标的可注册性也没有达成一致。“在比荷卢经济联盟，一些决定明确表示，法院将接受商标的变更作为注册商标的使用；荷兰阿姆斯特丹的一家法院裁定，以不同的方式使用基体商标并加入一些（未注册） 要素并不会损害基体商标的独特性”。欧洲内部市场协调局（The Office for Harmonisation in the Internal Market）(4)负责欧盟成员国内的外观设计和商标注册工作的是欧盟官方机构。认为“商标所有人在使用商标时应具有一定程度的灵活性，以便将受保护设计的呈现方式调整为期间的广告图像和样式”，与之相反，“巴黎法院没有接受商标的变体”[5]。

如果对每次设计形成的变体都进行单独注册，存在以下问题：1.成本高、不经济。具有可预见的，暂时存在的变体商标的使用目的是保持品牌新鲜度和消费者参与度（例如，仅用于纪念特定事件） ，其吸引力在于它是及时的、具有高度关联性的，大多使用期限较短，而申请商标注册过程相对较长，并且必须支付一定的注册费，每次单独注册既不实用也不经济。除非某一变体商标使用的计划特别广泛，或者变体通过添加额外的独特元素而与基体商标大不相同，并且额外元素本身具有独特特征，那么将变体元素注册可能具有一定意义，即对于任何对品牌所有者非常有价值或将被广泛使用或持续一段时间的可变标记变体，可以考虑注册。2.面临由于不使用而被撤销的风险。如果某一商标的变体使用是暂时的，那么这种注册最终将因长期不使用增强可撤销风险。3.注册冲突。每个商标一个申请的规则，可能会使权利持有人难以为其可变商标在既有的注册商标获得之后所新产生的每个变体提交单独的申请。因为，如果对既有的注册商标进行改变（即使是细微的变化） ，需要取得商标专用权的，按照我国商标法第二十四条的立法原理应当视为新的商标而向商标局重新申请商标注册，就会面临显著性判断难题。

对于可变商标，在现有的商标注册制度架构下，在技术层面不具备能够通过一次性申报完成对所有未知变体注册的条件，也和一次申请中只能获得单一商标的注册原则相冲突。如果对每一个已经使用和未来即将使用的变体商标都进行注册，即使不存在法律障碍，也既不实用亦不经济，因为这种注册最终会因变体的长期不使用而被撤销。那么，如果考虑采取注册的方法保护可变商标，可行的路径包括：1.权利人在确保对作为核心特征的基体商标长期、突出使用的基础上，同时尝试注册能代表各种变体的本质和范围（而非商标的每种变体） 的一系列标识。但是，以上方式同样存在保护形式事实上无法覆盖整个可变商标（包括所有变体） 而仅能针对可变商标内的某个或某些特定变体，更无法兼顾可能在未来出现的新变体的问题。想要根本性的解决以上问题，必须考虑一种能够将基于本体商标的所有可能变体纳入保护范围的模式。2.对现有可注册商标的范围进行扩张。据世界知识产权组织（WIPO） 的定义，商标是“一种独特的标志，将某些商品或服务标识为特定个人或企业生产或提供的商品或服务”，商标的标志元素种类实质上并不受限制，只要能起到识别商品和服务来源的效果即可。依据2006 年WIPO 制定的《商标法新加坡条约实施细则》中的细则三“关于申请的细则”，国际上承认可纳入注册范围的商标包括标准字符、指定颜色的商标、3D 商标（Three-Dimensional Mark） 、全息图商标（Hologram Mark） 、动作商标（Motion Mark） 、位置商标（Position Mark）和颜色商标[6]。其中，全息图商标（Hologram Mark） 、动作商标（Motion Mark） 都具有“可变”特性，其要素包括一个或多个，静止或运动的视图或图像。虽然我国在立法和司法实践中尚未对此类商标的可注册性予以认可，但我国台湾地区2017 年9 月公告修正“非传统商标审查基准”对以上非传统标识的注册设定了详细的审查标准。除此之外，2019 年生效的加拿大《商标法》（新修订版） 通过大幅拓宽可注册商标范畴的方式给出了可供选择的路径。根据该新版本，加拿大对“商标”的定义将从用于区分商品与服务的标识拓宽到用于或拟用于区分商品和服务的符号或符号组合，具体包含“单词、人名、设计、字母、数字、颜色、图形元素、三维图形、全息图、可变图像、包装商品的模式（mode of packaging goods） 、声音、气味、味道、纹理以及符号位置（positioning of a sign） ”[7]。其中，通过创建“符号位置”，即处于核心并具有显著标识性的符号在整体图案构成中的固定位置这一全新的标识要素，并允许将其进行单独注册的方式，为“符号位置”之外的空间留下可供变化的余地，进而保护以一致的排列方式呈现变化元素的可变性标识。“符号位置”标识要素的出现，一方面能够满足“基体商标”的注册时的固定性要求，另一方面又为可变商标的变化设计留下空间，在兼顾确定性和灵活性的同时，实现可变商标的可注册目标，值得我国商标法借鉴。

在可变商标的变体没有获得注册的情况下，如果某一市场主体设计使用一种或几种可变商标的新变体，该变体类似于商标所有者变体中的一种或几种，并且是基于商标所有者已注册的基体商标而产生的，那么如何对可变商标的所有变体，包括可能与其先前使用的特定变化不同但在逻辑上落入可变商标所涵盖范围内的新的变化要素进行保护是品牌所有者需要考虑的另一个问题。根据我国《商标法》的规定，如果使用与可变商标的某一变体相似，并且与他人已注册商标相混淆，则构成侵权，市场监督管理部门应当禁止其使用；如果使用与可变商标的未注册变体近似的标识，足以给消费者造成混淆的，根据《反不正当竞争法》的规定则可能构成不正当竞争行为。但需要特别注意的是，可变商标所有者在判断是否构成侵权时应将重点放在变体商标而不是基体商标上，同时能够清楚地界定其主张权利的可变商标变体的范围。因为根据《反不正当竞争法》第六条第一款的法旨，只有该被侵权变体具有“有一定影响”力的情况下才可以适用，但现实中，往往是虽然可变商标的基体商标具有固有的特征性和影响力，但是可变商标的任何变体却影响力较弱。

三、基体注册商标撤销的风险分析

从市场规律、消费心理认知等角度出发，只有当商标所有权人将商标实际并持续使用于商品或服务之上，才能够在消费者、市场与商品和服务来源之间建立巩固的、可识别的联系，商标的本质功能才能够得到发挥。在某种程度，“实际使用正是促使一个标志完成意指活动而成为商标的理据”[8]，基于此，“使用”行为与“注册”一起构成商标权的定向权利来源，并且在一定程度上相对于“注册”具有更强效力属性，这一原理被包括我国在内的世界各国所普遍认可。相关国家一般采用给予注册商标以有限保护以及强化商标使用义务的方式，确保商标所有人积极、正确、合法的使用注册商标，从而杜绝不正当竞争，减少社会资源浪费。其中，强化注册商标使用义务的方式包括赋予未注册商标使用人制止他人抢注的权利，设定期限（一般为三年） 的不使用撤销措施等等。如美国《兰哈姆法》第45 条规定，当商标连续不使用并且没有恢复此种使用的意图时，应当视为商标的放弃……连续三年不使用即足以构成商标的放弃。我国《商标法》的规定更为严苛，依据第四十九条，商标注册人在使用注册商标过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的以及没有正当理由连续三年不使用都构成商标局撤销其注册商标的法定条件。基于此，可变商标的使用对于作为基体的注册商标，可能带来以下风险：1.由于变化强度过大而被管理者认为是对已注册基体商标的自行改变而导致其被撤销。2.由于使用频率过高而被利益相关者认为构成对基体商标“连续三年”不使用而触发撤销风险。

对于第一种情况，自行改变注册商标是指商标注册人在使用其注册商标时，没有使用其指定商品的核准注册商标的原样的商标，而改变了注册商标的图样，且作为注册商标使用，在使用中改变注册商标的组成要素，是对已经核准的注册商标图样状态的变更，致使注册商标的固定性受到破坏，超过了原注册商标专用权的使用和保护范围，成为一个新的商标。那么，对于被改变的注册商标，按照商标法的规定应当被撤销，而对于新生成的商标，如果想要继续作为注册商标使用，依法则必须重新注册，否则可能视为假冒注册商标。基于此，“改变”这一行为标准的确定就成为判断可变商标使用是否具有合法性，减少其对已注册基体商标所带来负面效应的重要因素。根据我国《商标法》立法原意，因使用中自行改变注册商标而被撤销的规制设定是为了防止“采用改变注册商标图样或者偷换概念、混淆（模糊） 使用，以期用一类（种） 注册滋生（派生） 多个商标注册或切（替） 换商标注册的效果，造成一般消费者的错误认同或误解，最终势必导致注册商标不能正常、准确、合法和有效使用”的违法行为[9]。因此，改变注册商标只有在满足以下两个条件时才应当被撤销：1.当事人具有满足其不正当目的的主观恶意。2.改变程度达到足以对消费者造成误解，进而影响其对商品或服务的选择。国际和国内的相关规定也能够为这一论断提供支持，以《巴黎公约》为例，其第5 条C 小节（2） 规定：“商标所有人使用的商标，与其在本联盟成员国之一所注册的商标的形式只有细节不同而并未改变其主要特征者，不应导致注册无效，也不应减少对该商标所给予的保护”； 德国商标法也有类似条款，“若以不同于注册规定的形式使用商标，则以此种不同不改变商标的标示性质为限，仍视为对注册商标的使用”[10]，欧盟法院的既有判例对这一理论提供支撑(5)在Rintisch v Eder（C-553/11） 案中，欧洲法院认为，权利持有人不得以与商标注册的形式（PROTI） 不同的形式依赖使用，前提是其间存在差异，这两种形式（此处PROTIPLUS 和Proti Power，均为注册商标） 并未改变商标的独特性；Specsavers（C-252/12） 案中，欧洲法院认为将SPECSAVERS 文字标记叠加到无字眼镜形设备标记上确实改变了它的形状，但仍可能构成两个标记的使用；在Colloseum（C-12/12） 中，欧洲法院判定如果商标仅作为复合商标的一部分使用或与另一商标结合使用，则必须继续将其视为指示来源而获得商标权利。。在我国，最高人民法院2010年发布《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中规定：“实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用”。除此之外，国家工商总局商标局2016 年公布新修订的《商标审查及审理标准》“在自行改变注册商标情形的判定”一章中明确指出，“自行改变注册商标，是指商标注册人或者被许可使用人在实际使用注册商标时，擅自改变该商标的文字、图形、字母、数字、立体形状、颜色组合等，导致原注册商标的主要部分和显著特征发生变化。改变后的标志同原注册商标相比，易被认为不具有同一性”。由此可见，包括我国在内的世界各国，在司法实践中对于“商标使用”的认定采取相对灵活的原则，为权利持有人留下保留其注册商标权的空间，其实质是通过赋予允许商标所有人对商标构成做某些非实质性亦即不影响商标主要特征变化的权利，为商标在日趋多样化商业活动中的使用提供便利，但前提是任何变更都不得对基体商标的显著性特征产生本质影响。该法律精神的贯彻与落实，实质上与国家一直提倡的促进市场繁荣，激发创业活力的目的相吻合。然而，由于可变商标动态、新颖和引人注目的性质，可能极易被认为改变了原始标记的独特性。基于保持商标注册有效性的目的，有必要要求可变商标的使用者在设计图形方案时必须突出基体商标，修改后的商标必须反映原商标的基本独特性，以形成与基体商标同源的认同度。

对于第二种情况，首先，必须承认可变商标的流变特性必定涉及对基体商标一定程度的修改或掩盖。如果频繁使用基体商标的许多不同变体，一定程度上存在切断或阻碍给定标记与已知生产商或服务提供商之间固有联系的风险，特别是对于具有强显著性的标识，其在跨种类商品上使用会加速商标的弱化效应，消费者因此会对与给定商标相关联的商品或服务来源感到困惑，影响其对商标的认知度，并增加削弱基体商标独特性的风险。当可变商标的使用频率达到一定程度，“商标标志的不断改变也会影响消费者对商标的认同。而连续三年停止使用往往足以导致商标在市场上的影响完全消失，同时也可据以推定商标所有人无继续使用的意图，自然应当撤销。”[11]因此，“不使用”判断标准的确定，对于降低可变商标使用可能带来的负面效应就尤为重要。

根据我国《商标审查及审理标准》“商标注册人提交的使用证据如果改变了注册商标的主要部分和显著特征，则不能认定为注册商标的使用。”但是，在司法实践中，“无论是在‘撤三’行政程序及其司法审查过程中，还是在一般民事诉讼中，‘商标使用’的认定标准也并非一成不变，而是应当结合具体案情灵活把握。”[12]在已有的大量“撤三”行政复审案中，从早期的北京市高级人民法院到现在的知识产权法院，判例秉承一贯的判断逻辑，即：1.注册商标连续三年停止使用予以撤销的立法本意是清除长期未实际投入商业使用而空占商标资源的注册商标；2.“使用”应当是真实的、持续的、投入到市场流通领域的行为，注册商标权人将注册商标合法、规范地使用在核定使用的商品或服务类别上，并对外持续销售商品或提供服务，使相关公众能够基于注册商标识别提供商品或服务的不同市场主体，具体到理论层面，“使用”实际指向应当包含：“公开”“可控”“真实”和“主动”[13]等。基于此，对于可变商标的权利者而言，如果使用行为造成基体商标的独特性发生变化，该行为可能被视为不符合商标原始功能，进而大大增强基体商标被撤销的风险。这将会导致：一方面，可变商标由于未被注册而无法受到保护，而另一方面，基体商标因为已经被修改或没有使用而没有被撤销。因此，可变商标的应用策略应当是： “避免可变性的随机行为：要流畅，灵活，但不随意。一个可变品牌标识的设计理念应与品牌的使命相关，提出新的标记应保留基体商标的基本特征，这样消费者可以更容易识别可变标记同时不会忽视基体商标”[14]。

四、结语

总之，数字化时代的加速到来，为可变商标这种能够给消费者带来全新、交互式体验的新型异态标识的广泛应用提供了契机，其自身也在不断演变出新的形态： “在过去的五年中，可变商标的例子开始激增，特别是与不同媒体技术的结合，展示出卓越的创造性和商业价值，相关问题的出现也推进了对这一相对未知领域相关法律问题的研究。”[15]可以预料，在不久的将来越来越多的企业将发现该类标识的独特价值，进而在更为广泛的领域设计、使用。正是如此，鉴于可变商业标识所包含未可认知的非确定要素给传统商标保护带来的挑战，建议立法机构尽快设计适用于该类异态商标的注册方法，以适应创新经济发展的需要。在此之前，标识权利人在使用可变商标时应注意：1.保持基体商标的显著性。在采用可变商标之前，权利持有人应确保基体商标的辨识度、独特性的强度值，以尽量减少消费者混淆的风险，只有这样公众才会理解给定的变化指示来自于与基体商标相同的来源。2.合法的持续使用基体商标。在采用可变商标时，权利持有人应继续使用其注册形式的基体商标，包括可变商标的每个变体应该保持可以用作识别基体商标（例如，签名颜色或程式化字体） 的区别特征。消费者使用这些特征来识别服务或产品的来源，进而避免已注册基体商标被撤销的风险。3.明确的合理使用规则。可变商标的活力很大部分来自于与公众的互动，如果权利人开放对其所有可变商标的模仿许可，以期达到标识市场价值最大化目的[16]，就必须明确说明合理使用的规则，制定合理使用规则条款以防止他人利用“过渡性”设计造成权利损害。另外，除去商标保护制度外，标识所有者也可以考虑利用专利法对符合特定条件的可变标志进行一定程度的保护。例如，有些可变商标由特定的图案、物质、材料组成，构成具有保护功能的装饰性设计甚至实用性设计(6)例如保险公司Travelers 使用的伞形可变标识。在明尼阿波利斯机场，该公司设计了一个交互式可视显示伞形标志，当旅行者经过显示器旁边或停下来接近显示器时，图像对旅行者的移动实时作出反应——形成雨伞图像的红色花瓣似乎被吹散、散开、随机散射——一旦个人走出展览，花瓣重新聚集，以恢复伞的形状。，或者软件(7)谷歌获得的与谷歌涂鸦（可变标识） 相关的，名为“吸引用户访问网站的系统和方法”的专利实用专利，这项专利涉及一种定期改变主页的方法，使谷歌商标看起来像是在显示故事情节（美国专利第7912915 号：2011 年3 月22 日） ，seePerry J.Viscounty，Jennifer L.Barry.Fluid Trademarks：All Fun，or Some Risk.Intellectual Property2014 （11） 。可以申请专利。