律师解疑

王登山 律师

作者单位：北京大成律师事务所

问题

问：非必须招标的工程项目，招标程序前签订的施工合同效力如何？

2016年7月，发包人与承包人签订工程施工合同，将数栋写字楼工程发包给承包人施工，合同暂定总价为5亿元。2016年8月，承包人进场施工。

根据相关法律规定，涉案项目不属于必须进行招投标的项目。在施工过程中，发包人为了办理写字楼销售相关手续，决定补办招投标程序，并于2018年5月向承包人出具《承诺书》，承诺备案的招投文件及合同不作为双方实际执行的文件和结算依据，仅作为备案使用。经过招投标程序后，双方于2018年5月签订建设工程施工合同并备案（中标合同）。前后两份施工合同在工程范围、工程价款、进度款支付等实质内容均不一致。

因拖欠工程进度款，承包人诉至法院，请求支付工程款及利息违约金计9500万元。发包人辩称第一份施工合同无效，应当以2018年的中标合同作为工程款结算的依据。

请问：不属于必须招标的建设工程项目，招标程序前已签订的施工合同效力如何认定？

律师观点

律师观点：

1.案涉工程不属于强制招投标项目

案涉工程为写字楼项目，依据招标投标法的规定，不属于强制招投标项目，属于发包人可以直接发包、签订承包合同的项目，可不经过招投标程序直接签订施工合同。

2.签订第一份施工合同时，并不存在招投标程序

在2016年7月签订第一份施工合同时，发包人并未确定要经过招投标程序选择承包人，更没有约定之后要进行招投标程序；……