电梯内以观看淫秽视频并手淫的方式猥亵儿童的行为定性

梁康莉

[案情]犯罪嫌疑人甲（32周岁）与被害人乙（12周岁）居住在同一小区。一日，甲尾随乙进入电梯，后发现电梯有人随即走出。次日，甲再次看到孤身一人的乙，随其走入电梯（电梯内仅有甲乙二人），将身体斜对被害人并打开手机内下载的淫秽视频观看（声音外放），同时进行手淫后射精。十几秒后被害人到达所到楼层，随即走出电梯。被害人到家后向母亲叙述，其母报警。案发后，被害人心理严重受创，出现抑郁症状。

本案中对于甲某的行为定性，存在三种分歧意见。第一种意见认为不构成犯罪。犯罪嫌疑人与被害人没有身体接触，犯罪嫌疑人观看淫秽视频并手淫的行为与“露阴癖”类似，与直接接触被害儿童身体的猥亵行为不具有相当的社会危害性，未达到刑事处罚的程度，行政处罚即可。

第二種意见认为构成猥亵儿童罪。第一，犯罪嫌疑人系针对被害儿童实施的猥亵行为，且主观恶性较大。甲两次尾随被害人进入电梯，在二人独处时观看淫秽视频并手淫，是有针对性地对被害人实施的满足其淫欲为目的猥亵行为，主观恶性较大。第二，猥亵儿童罪并不需要与儿童直接接触。在最高人民检察院指导性案例“骆某猥亵儿童案”中，犯罪嫌疑人与被害儿童无身体接触，而是通过QQ软件，强迫儿童拍摄裸照供其观看，最终以猥亵儿童罪定罪处罚。[1]第三，犯罪嫌疑人的行为严重侵害未成年人心理健康，被害人在案发后心理严重受创，出现抑郁症状。……