法律方法视角下新兴权利的司法困境类型与应对

孙 跃

(山东工商学院 法学院，山东 烟台 264000)

一、引 言

近年来，法学界对于新兴权利的关注度不断升温，相关成果的数量也呈现出增加的趋势[1]。从整体上看，我国法学界近年来对于新兴权利的研究呈现出以下两个方面的特征：其一，新兴权利的基础理论研究与具体权利类型研究齐头并进，法理学意义上的一般新兴权利理论与部门法学意义上的具体新兴权利理论都得到了一定程度的关注和发展。有研究者则从法理学角度讨论了新兴权利的基本标准[2]，有学者侧重于从私法角度来研究新兴权利的保护方式[3],有研究者从公法角度来研究新兴权利的确认与保护问题[4]。其二，关于新兴权利证成理论的研究日益成为相关研究的核心，学者们越发重视探究和构建新兴权利证立的标准。研究者或是从一般法理论与权利的基本理论出发讨论新兴权利的证立标准[5]，或是从基本理念的角度讨论新兴权利的标准[6]，也有研究者从新兴权利进入法律规范体系的路径方面探讨了上述问题[7]。但同时需要注意到，相关研究成果的关注重点依然集中在理论与立法方面，对于司法实践中新兴权利的确认与保护等问题的关注度依然不足。在实践中，司法往往是最先接触到社会变迁中产生的权利主张或需求的，在尚待或缺乏立法确认之前，作为新兴法益的新兴权利只能是在个案中通过司法给予衡量、甄别、确认；同时，有些新兴权利并不具备在司法救济上的操作可能性，立法上的确认并没有太大意义，因为无救济则无权利[8]。……