比较法视野下的探望权制度
——兼论我国探望权制度的完善

冯乐坤，武晓媛

西北政法大学民商法学院，陕西 西安710063

引言

我国法律中规定的探望权在世界各地区有不同的名称：德国民法中称之为交往权，英美法中称之为探视权，日本实务中称之为见面交流权，我国台湾地区称之为会面交往权。探望权的含义究竟为何在学界中也存在争议，总的而言主要有三种看法：第一种观点认为探望权是一种权利，不过这种权利只为离婚后不与子女①为避免赘述，如无特别说明，本文中提及的子女均为未成年子女。共同生活的父亲或母亲所享有；第二种观点赞同探望权为一种权利的说法，不过其相较于第一种观点，对探望权人的范围进行了扩张，在第一种观点认同的主体基础上将祖父母、外祖父母等近亲属也涵盖其中；第三种观点认为探望权在作为一种权利的同时兼具义务属性，主体范围和第二种观点主张的主体范围一致，这些主体除了享有探望未成年孩子的权利外，同时负有照护孩子的义务[1]。根据我国《民法典》第1086 条的规定可知②《中华人民共和国民法典》第1086 条：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。”，我国法律对探望权的含义采取的是这三种观点中最为狭义的一种，即第一种观点所述的概念。本文将从探望权的性质、探望权人的范围、探望权的限制、探望权的实现四个方面出发，通过对世界各个地区的探望权制度进行比较，从中吸取有益经验来思考和探索我国探望权的相关规定，以便为保护未成年子女的最佳利益、促进社会的和谐稳定作出理论上的贡献。

1 域外探望权制度之比较

1.1 探望权性质之比较

在美国，针对夫妻婚姻关系终止后未成年子女的问题，几乎所有的州都承认一方在获得未成年子女的监护权后，没有监护权的另一方享有探视权。探视权作为没有监护权的父亲或者母亲的自然权利，除非存在特定情况（如法庭发现没有监护权的一方对子女的探望严重危害到子女的身体或心理健康），否则不可被否定。探视权是没有监护权的一方的自然权利，因为该权利的行使关系到离婚后子女的健康成长，所以在美国实务中通常受到充分的关照。

在日本，法律虽然未将见面交流权作为一种法定权利予以明确规定，但实务中存在主张见面交流权的判例。依据《日本民法典》第819 条的规定③《日本民法典》第819 条规定：（一）父母为协议离婚时，须以其协议确定其中一方为亲权人。（二）裁判离婚时，由法院确定父母的一方为亲权人。（三）在子女出生前父母离婚时，亲权由母亲行使。但在子女出生后，可以由父母协商确定父亲为亲权人。（四）对于由父亲认领的子女的亲权，以父母协商确定父亲为亲权人为限，由父亲行使。（五）第一项、第三项及前项的协商未能达成协议时或不能达成协议时，家庭法院根据父亲或母亲的请求，可以做出代替协议的裁定。（六）可认定为子女的利益有必要时，家庭法院根据子女亲属的请求，可以将亲权人变更为另一方。，父母离婚时一般通过协商的方式商定由某一方行使亲权。有日本学者认为，另一方的亲权并不因为对方单独行使亲权而丧失，其享有的亲权一直延续不断并作为离婚后和子女进行见面交流的法律依据[2]。也有一部分学者认为，在离婚后不直接监护子女的一方可以与子女继续进行联系和交流，但这并不是法律在其离婚后所赋予的一种新权利，而仅仅是不直接监护子女的一方和直接监护子女的一方共同教养子女的一种形式[3]。相比于实务中主张探望子女为父或母的一种权利的说法，日本学界似乎更倾向于在解释论视角下探求父母和子女见面交流的法律依据。

在我国大陆地区，离婚后不和子女共同生活的父亲或母亲有权探望子女并且对方应当以有助于实现探望的方式为其提供帮助。相较于日本学界否认见面交流权是离婚后产生的新权利的看法，美国法律主张探视权是未被授予监护权的父母一方在离婚后才获得的权利，我国《民法典》似乎也主张探望权是不直接抚养子女的一方在夫妻离婚后才得以享有的新的权利。

1.2 探望权人的范围之比较

德国法律在规定父母为交往权利人的基础上，同时还规定特定的其他人也有权与子女进行交往。特定的其他人包括子女的祖父母、兄弟姐妹以及对子女在较长时间内予以关怀的关系较为亲密的人，不过这一切交往都是以有利于子女的健康成长为前提的[4]。由此可见，德国法视域中的交往权主体范围较为宽泛。

美国各州对探视权人的范围一般都进行了明确界定，多数州规定夫妻双方离婚后，父或母当然享有探望子女的权利，此外子女的兄弟姐妹、（外）祖父母以及对子女有利害关系的人都享有探望的权利。目前，在美国各州承认（外）祖父母的探视权的情形较为普遍，多以法律或者判例的形式加以确认。

以往我国《婚姻法》第38 条仅规定父母为探望权人，但未规定祖父母为探望权人①现已废止的《中华人民共和国婚姻法》第38 条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。。在民法典修订过程中，婚姻家庭编一审草案、二审草案、三审草案对隔代探望权应否入典经历了一个摇摆的过程：民法典婚姻家庭编草案一审稿第864 条曾规定祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女可以参照适用父母离婚后探望子女的有关规定；草案二审稿又附加了祖父母、外祖父母行使隔代探望权的条件，即孩子的父亲或母亲死亡或者祖父母、外祖父母履行了抚养未成年孩子的义务[5]；草案三审稿又删除了前述规定。因此，最终民法典呈现的关于探望权的规定与已经废止的《婚姻法》中的相关规定并无太大差异②《民法典》第1086 条相较于《婚姻法》第38 条，删除了第3 款“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利”中的两处“的权利”。，仍将探望权人的范围限定为父或母。相较于德国和美国，我国法律对探望权人的范围界定较为保守，将祖父母、外祖父母以及未成年子女的兄弟姐妹排除在外。

1.3 探望权的限制之比较

《德国民法典》第1684 条第4 款的规定表明，家庭法院在特定情况下可以对交往权人的权利进行限制或排除③《德国民法典》第1684 条第4 款：如果为了子女的幸福而有必要，家庭法院可以对交往权或对以前的关于交往权的裁判的执行予以限制或排除。对交往权或该权利的执行予以较长期间或永久性限制或排除的裁判，只在若非如此则将危害子女的幸福的情况下，方得作出。家庭法院尤其可以下令只在一名有意调停的第三人在场的情况下方允许交往。第三人也可以是一个青少年救助机构或者是一个社团；该机构或社团随后再确定具体执行任务的人员。，但法院否定交往权的前提是如果不这样做，子女的幸福就会遭受损害。在子女的幸福将会受到损害的情况下，家庭法院甚至可以较长期间或永久性地限制或排除交往权。陪同交往是德国家庭法院限制交往权的一种形式，在这种形式下，只有当乐意协助的第三人在场时，探望人与子女才能进行交往。

美国《统一结婚离婚法》第407 条规定，没有获得监护权的父亲或者母亲探视子女是其享有的自然权利④美国《统一结婚离婚法》第407 条：未被授予子女监护权的父母一方有资格获得合理的探视权，除非法庭在庭审后发现，该探视会严重危害子女的身体、精神、道德或者情感健康。法庭可以变更命令授予或者否认探视权，只要符合子女的最大利益；但是法庭不应当限制父母一方的探视权，除非法庭发现该探视会严重危害子女的身体、精神、道德或者情感健康。。这种权利在实践中通过各种具体方式得以保护或执行且不允许法庭轻易否定，但是，在探视的持续进行将会危害子女的身心健康的情况下，为了子女的最佳利益，法庭也可作出限制探视权的裁判[6]。

我国台湾地区“民法典”第1055 条规定，夫妻双方诉讼离婚的时候，法院一般从父母的具体情况和未成年子女的最佳利益出发，依据当事人的请求或者主动依职权确定子女和不享有监护权的一方会面交往的形式和频次；同时规定，如若会面交往权利人和子女进行会面交往妨害到子女的最佳利益，利害关系人可以请求变更该方的会面交往权，法院也可以依职权进行变更。

我国大陆地区将“不利于子女身心健康”作为中止探望的法定理由。实务中，结合这一规定，一般从探望人是否具备行为能力、探望人是否患有不宜与他人接触的疾病以及探望人是否曾对未成年子女有违法行为等方面考虑是否限制探望权。由于法律和相关规定对不利于子女身心健康的具体情形未作出指导，因此实务中限制探望的标准也存在较大差异。总体上讲，世界各地区法律限制探望的法定理由几乎都以未成年子女的身心健康为出发点，并多依据实际情况对影响未成年子女身心健康的情形作出了具体规定。相较而言，我国中止探望的法定理由略显概括且缺乏实操性。

1.4 探望权的实现之比较

在德国，立法者认为法院对亲子间的交往作出过于细致的规定，如明确规定交往的时间和天数甚至通信和通话的次数，会显得刻板僵硬、脱离生活。因此，法律一般会赋予家庭法院对交往权的范围作出裁判的权利，由法院对交流的形式制定一些标准，根据子女年龄的不同对这些标准进行适当调整。法院多注重联系生活中的实际情况在当事人之间进行协调，并根据具体个案的不同作出灵活处理，鼓励当事人进行协商。

在美国，夫妻离婚后，不享有监护权的父亲或母亲享有探视子女的权利，探视的方式因当事人各自情况的不同而有所不同，主要方式包括周末探视和假日探视。在诉讼离婚的场合，法院针对子女的探望问题往往会作出明确的安排，以此防止日后探望权行使过程中产生的争端对子女的伤害加深。发生探视纠纷时，有些州的法律还对此提供了救济途径。比如科罗拉多州的法律规定，法官可以根据具体情节对阻碍探视的当事人采用不同的威慑手段，罚款或者监禁是确保探视权实现的两种方式。该州法律还赋予探视要求被拒绝的一方当事人申请听证以变更自己为监护人的权利[7]。

以往我国《婚姻法》第48 条对于探望权的效力所持的态度是：赋予其强制执行的效力并规定有关单位和个人的协助义务①已废止的《婚姻法》第48 条：对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。。因此，在过去，意欲探望子女的一方的探望请求遭到对方拒绝，双方无法达成协议而诉诸法庭时，法院通常对无故拒绝的一方采取罚款或拘留的措施进行处罚。但是，如今《民法典》没有继续沿用以往《婚姻法》第48 条的规定，不再赋予探望权强制执行的效力。法律取消这一规定的原因，或许是在目前状况下通过强制执行的方式实现探望权缺乏可行性且难度较大。相对于德国和美国法律关于探望权的实现的相关规定，我国法律对探望权的保障和救济措施略显单薄，有待进一步完善。

2 我国探望权制度的反思与完善

2.1 矫正对探望权性质的理解

从我国《民法典》第1086 条的规定不难看出，离婚后父或母对子女进行探望是其享有的一种法定权利。笔者认为，在明确探望权为一种权利的同时，也不能忽略其具有的义务属性。

父母的婚姻破裂并不会导致父母子女间的亲子关系随之终结，相反父亲和母亲在离婚后仍然要担负着关爱、照顾和教育子女的责任，这便是我国《民法典》第1084 条第1 款、第2 款所体现的精神②《民法典》第1084 条第1 款：父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。《民法典》第1084 条第2 款：离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。。探望子女是夫妻离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方接触、了解和关爱子女的主要途径之一：一方面，使不直接抚养子女的一方及时且充分地了解子女的生活、学习情况，得到亲情回应，满足个人的感情需要；另一方面，增加子女与不直接抚养自己的父或母之间的情感沟通和语言交流，减小离异对子女的伤害，促使子女健康成长。若仅将探望权简单地理解为一种权利，此种父母本位之倾向显然将未成年子女置于一种被动消极的地位，视其为逆来顺受的客体，这极不利于子女的成长。在从父母本位向子女本位理论转变的趋势下，我国未来关于婚姻家庭的相关规定，应秉持以儿童利益为出发点的宗旨，全面考虑与未成年子女利益相关的因素，或可通过立法解释、司法解释等形式明确探望权所具有的义务属性[8]。

2.2 审慎界定探望权人的范围

学界一直存在规定隔代探望权的呼声。民法典婚姻家庭编一审草案和二审草案曾对此作出了规定，对学界主张扩大探望权主体范围的呼声进行了回应，但三审草案又删除了该规定，因而最终颁布的《民法典》未将隔代探望权纳入其中。笔者认为这是较为审慎的决定。

规定隔代探望权为祖父母或外祖父母探望孙子女提供法律基础，虽然满足了探望人的心理诉求，但是有忽略社会现状之虞。陈其利弊，主要有如下几点。其一，夫妻离婚后，祖父母或外祖父母对未成年子女适时探望的确会促进亲情的沟通，但探望权人范围的扩张可能扰乱未成年人以及直接抚养未成年人一方的生活安定。不同探望权人的频繁探望甚至可能引起未成年人的抵触心理，成为孩子的负担，对其身心健康产生不利影响[9]。其二，祖父母或外祖父母有时确实承担着一部分教育、关爱未成年孙子女的角色，但是考虑到社会生活中出现的实际情况，夫妻婚姻关系破裂后彼此对另一方的态度多不友好，不与子女共同生活的一方对子女探望的顺利实现尚且道阻且艰，更不必说祖父母、外祖父母对未成年孙（外孙）子女的探望了。其三，笔者认为，父或母在离婚后对未成年孩子的探望既是一种权利，更是一种义务，且这种义务属性不可忽略。如果规定隔代探望权，则其蕴含的义务属性也会作用于（外）祖父母，将探望孙（外孙）子女作为一种义务而要求其履行，无疑会增加其不便（在晚婚晚育、优生优育的政策倡导下，在父母离婚后，孩子的（外）祖父母多已不再年轻，加之居住地址不在同处，实现定时探望多有不畅）。因此，在笔者看来，现阶段我国《民法典》不将祖父母、外祖父母纳入探望权人的范围是较为理智的选择。

2.3 确立子女在探望权中的主动地位

在古罗马时期和我国封建社会时期，家庭中的子女不具有民事权利能力，往往处于家长权之下。在社会文明不断进步的背景下，儿童的利益越来越受到关注，世界各个地区关于亲子关系的立法也更加注重儿童权益的保护，在立法理念上逐渐从父母本位向子女本位倾斜[10]。笔者认为，我国的探望权制度应在确定父母为探望权人的基础上确立未成年子女在探望中的主动地位，从子女本位的立法理念出发，将子女最大利益的实现作为探望权制度的核心目标。

确立子女在探望中的主动地位是对子女本位理念的贯彻，即：在孩子的请求合理的情况下，赋予具有一定行为能力的未成年子女主动探望父或母的权利并允许未成年子女向怠于探望自己的父或母提出探望自己的请求。赋予未成年子女这种权利的原因在于：即使未成年人尚且年幼，也能够体会自己与他人关系的亲密程度，孩子看望亲人的意愿应当予以关照。法律应规定子女有权请求直接抚养自己的父或母将自己送至另一方身边，实现个人与父亲或母亲的接触和交流，满足自己的亲情需要[11]。在探望权制度中确保父母顺利实现探望的同时确立子女的主动地位，不仅实现了对父母权益的保护，也充分考虑到了子女的意愿，可谓周全。父母对孩子的关爱和教育至关重要，虽然父母离婚导致孩子不再置身于完整的家庭生活环境中，但是若有完备的探望权制度充分发挥调和作用，使离异的夫妻双方在面对子女时，把对彼此的不满搁置一旁，为了孩子的健康成长相互理解、通力合作，利用和珍惜探望的机会关心和教育子女，也可以在一定程度上弥补家庭破裂给子女的成长带来的缺憾。

2.4 创新探望权的行使方式

目前，世界各地区通常采用的探望权的行使方式主要包括探视性探望和逗留性探望两种。探视性探望的方式比较灵活，离婚后不和子女同住的父或母可以在约定的时间和地点看望子女，和子女进行沟通交流。但是，在这种探望方式下，探望人只能和子女进行短暂的相处。逗留性探望的方式相对于探视性探望而言，可使子女和探望人相处的时间更长，探望人可以将子女接到自己的住处。这种方式更有利于促进双方的了解和沟通，但采用此种方式探望必须考虑探望权人的居住环境对未成年人是否有不良影响[1]。无论是探视性探望还是逗留性探望，父母和子女都可以实现面对面的交流和接触，笔者称之为接触性探望。

接触性探望能够使父母与子女进行直接且无迟延的交流和互动。研究表明，父亲或者母亲与未成年人在相处过程中的肢体接触和互动，对未成年人的成长发育、性格养成、性别认知等方面的影响不可小觑，能够帮助子女形成健康的人格。当然，现实生活中，离婚的夫妻双方可能因为家庭、工作等原因导致彼此在地域上相距较远，面对面探望子女在某些情况下确实存在困难。接触性探望固然是探望方式中的前排选择，但是若现实中实现“接触性探望”实为不便，那么尝试在探视性探望和逗留性探望之外创新其他的探望方式则成为必然。笔者认为，不直接抚养子女的一方或可利用现代技术（如通过语音通话、视频通话等即时通讯手段）来与孩子进行定期沟通。应当注意的是，这些方式的确是促进父母与孩子交流的便宜之举，但是只能作为接触性探望的辅助手段，是为克服无法实现接触性探望或者实现接触性探望确有困难等情形的无奈之举，而不能作为不直接抚养子女的一方以此完全替代接触性探望的理由，不可常使子女与父母进行肢体接触的期待落空。

2.5 确保探望权的实现

夫妻双方离婚后，二人对子女的探望方式、时间和地点等通过协商的方式加以确定是解决探望问题的理想方式。但是，当双方无法通过协商的方式达成一致时，尤其是直接抚养子女的一方阻止另一方探望子女，施加外力企图断绝二者的联系甚至怂恿子女仇视对方时，享有探望权的一方可以对方为被告，请求人民法院通过判决的方式酌定探望子女的时间和方式并确保判决的执行。如若享有监护权的一方仍然不配合生效判决的执行，则人民法院可以根据《民事诉讼法》第111 条的规定对其进行罚款或拘留，涉嫌犯罪的将追究其刑事责任[12]。应当明确的是，通过处罚等强制手段帮助探望的实现必然无法达到预期的理想效果，而且对当事人一方的强制必然会反作用于子女，难以实现对子女最佳利益的保护，因而在实践中宜采用说服教育等平和的方式，说服父母双方对子女的健康成长通力合作，共同负责。

对于子女拒绝父亲或母亲对自己探望的情形，法院应根据具体情况仔细考察孩子抵触探望是否受到了与其共同生活的父母一方的不良影响。如果子女拒绝接受探望是因为受到与其共同生活的父亲或母亲的怂恿，那么应对阻碍探望权实现的一方进行教育和警告，同时对子女进行心理疏导。如果子女拒绝接受探望完全出于个人意愿，而且继续探望确实无法实现探望的目的甚至有可能危害子女身心健康，法院才可裁定中止探望。

3 司法实务中就探望权应注意的问题

3.1 以未成年人最佳利益为出发点

探望权的实现在实践中通常存在诸多困难。婚姻关系破裂后，直接抚养未成年子女的一方通常对子女与另一方的交往存在抗拒心理。在这种心态的驱使下，很可能会愈发排斥另一方与子女的会面，甚至会设法阻挠另一方对子女的探望。在探望受限的情况下，子女也失去了和父亲或母亲接触的机会，在被矛盾裹挟的环境中成长无疑对未成年人的身心健康是极为不利的。法院在审理探望纠纷时应当秉持子女本位而非父母本位的理念，以子女的最佳利益为根本，组织双方协商确定探望子女的时间、地点和方式等，确保协商结果对子女有益。如果双方发生争议且着实无法通过协商达成一致，法院应当首先询问子女的真实意愿并结合双方当事人的具体情况，作出符合子女最佳利益的最为灵活、切实可行的探望安排。应当明确的是，在对抗性的判决非为必要的情况下，法院应尽可能地鼓励双方当事人通过协商的方式解决探望纠纷中的相关事宜[13]。

3.2 对怠于探望子女的一方进行监督

在离婚后，直接抚养子女的一方阻碍另一方探望子女的情况虽然较为常见，但是另外一种情形也不可忽视：不直接抚养子女的一方怠于探望子女，对子女的生活不闻不问。在另一方的关怀和教育缺位的情况下，子女在成长中获得的关爱是不完整的，其最佳利益也无法实现，法律针对这种情形，应当对怠于探望子女的一方的行为作出评价和规制，或可界定其行为为逃避个人义务，要求其承担相应的法律后果，以此督促其对子女进行照顾和教育。在法律作出务实严谨的规定之外，或可探索设立社会化的家事服务机构，在当事人之间进行协调、疏导和监督，以此在协商和诉讼两种途径之间建立缓冲地带，为未成年人的健康成长注入有益的社会力量，减少当事人诉累，节约司法资源。

3.3 切忌滥用中止探望

在探望的中止方面，法律规定中止探望的法定理由为“不利于子女身心健康的”。然而这一法定理由的具体情形为何却不甚明确，缺乏可操作性的总括式规定给法官留下了较大的自由裁量空间，各法院的判定标准不一而足[14]。在适用中止探望的前提不甚清晰的情况下，阻碍探望的一方可能利用这一点主张另一方的探望不利于孩子身心健康，混淆视听，以此请求法官中止另一方的探望，导致中止探望成为拖延或限制对方接近孩子的手段。不得不承认的是，法律肯定无法穷尽列举不利于子女身心健康的情形。但是，在现有的社会状况下，法律宜总结各地区法院的经验，作出更进一步的规定以给予断案者启发。探望子女的愿望根源于父母子女间血亲关系自然蕴含的深层的爱，离婚后不与子女共同生活的一方可以借助探望孩子的机会关爱教育孩子，其探望孩子的权利不可被轻率地限制或剥夺，孩子接触父亲或者母亲的期待不可被轻易地辜负或否定。中止探望应是在严重损害子女利益的情况下的无奈之举，如果对中止探望的情形不加以严格限定，那么，不仅无法做出中止探望一定有利于子女身心健康的绝对判断，反而有可能使父母与子女双方利益均遭受损害。因此，法律应对中止探望的情形作出更为细致严谨的规定，不可动辄中止探望。

4 结语

未成年人作为弱势群体，理应得到法律和社会的关注和关爱。父母离婚后，孩子失去了一个完整的家，为了尽可能地呵护未成年人的身心健康，探望权制度不仅不能被虚置，而且应当发挥其应有的作用。我国的探望权制度应当以子女最佳利益为原则，充分考虑在探望中可能出现的影响孩子身心健康的种种不良因素，并积极探寻良策加以规避或解决。法律应当明确探望权所具有的义务属性，明确父母双方的义务与责任，督促父母为孩子的健康成长负责，呵护未成年子女幼小脆弱的心灵，竭尽所能地保护其利益。同时，应更加注重子女的真实意愿和自我情感的表达，规定子女所享有的法定权利[11]。实务中，各地法院应当及时交流实践中出现的新情况，相互借鉴解决探望难题的先进经验，为探望的实现提供更充分的保障，以此实现对父母和子女权益的全面保护。需要指出的是，法律的滞后性不可避免，实务中的经验也往往不能照搬照抄，探索设立接近基层的家事服务机构，或可使其发挥自身作用，把矛盾解决在基层，提高父母关爱和保护子女的意识，共同促进未成年子女的健康成长。