论三代内旁系血亲完全且利他代孕的合法化*

吴焱斌 王 岳

代孕技术的发展改变了传统的生育方式，极大地冲击了人们的价值观、伦理观和法律观。原国家卫生和计划生育委员会曾在立法活动中提出：“代孕的有关规定仅由部门规章中少数单列的条文予以规定，在法律位阶方面具有很大的局限性，在‘黑市’面前也只能形同虚设，因而有必要通过《人口与计划生育法》的修订，提高禁止代孕的法律位阶。”[1]从域外的代孕规制模式来看，主要分为四大类：(1)禁止且犯罪模式，该模式严格禁止各类代孕行为，将代孕行为界定为犯罪，对实施代孕的机构、医生等有关主体予以严厉的刑事惩罚，如法国、德国和意大利[2]。(2)禁止但不入罪模式，该模式通过将代孕协议界定为无效来禁止代孕行为，如美国的佛罗里达、马塞诸塞和密歇根等州[3]。(3)有限开放模式，该模式支持附条件下的代孕行为合法化，如荷兰、希腊、英国[4]；该模式又可分为被禁止的代孕行为犯罪类型和被禁止的代孕行为无罪类型，前者以荷兰为代表[5]。(4)商业化开放模式，该模式对代孕行为秉持拥抱的态度，允许资本介入，将代孕行为商业化，如印度和美国的加利福尼亚州[6-7]。

中国学界关于代孕行为是否应当合法化的问题，并没有形成统一共识，主要存在以下两种观点。其一，附条件合法化说。此学说认为应当将部分代孕行为合法化，如完全且利他代孕行为，委托夫妻所提供的精子和卵子在体外受精形成胚胎之后，植入代孕女性的子宫由其代为怀孕并产子；……