《民法典》抵押转让规则对海域使用权抵押的适用逻辑及规范配置

李志文，柴芳玲

(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

自《中华人民共和国海域使用管理法》(以下简称《海域使用管理法》)和《海域使用权管理规定》颁布以来，海域使用权的流转不再局限于海域所有权人与海域使用权人所构建的一级流通市场之中，为充分发挥其使用价值，海域使用权人也在积极通过转让、出租、抵押等方式跻身二级流通市场。其中，海域使用权的抵押是海域资源优化配置的重要途径之一，海域使用权也成为《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)明确新增的一种抵押财产类型，由此，抵押权制度在海域使用权上具有可适用性。但是，我国海域使用权二级流通市场的发展尚处于初期阶段，尤其是海域使用权的抵押问题在《海域使用管理法》中缺乏对应的法律依据，同时海域使用权有其特殊的取得和转让条件，那么在海域使用权抵押期间抵押人转让抵押财产的理论依据何在？若直接适用《民法典》关于抵押财产转让的具体规则，抵押和转让两种海域使用权流转方式在《海域使用管理法》和《民法典》之间如何接洽？海域使用权抵押实现时抵押权人应当选择何种实现方式才能最快实现自己的权益？《海域使用管理法》及《海域使用权管理规定》中海域使用权抵押和转让的公权性与《民法典》抵押财产转让的私权之间如何进行体系上的安排？针对上述问题，有必要研究《民法典》抵押财产转让制度在海域使用权抵押中的运用，有效协调《海域使用管理法》与《民法典》的关系。

一、《民法典》抵押财产转让规则在海域使用权抵押适用的理论根基

海域使用权是在海域上设立的利用海域以满足不同用海主体需求和活动的权利，在《民法典》下属于用益物权的范畴，而海域使用权抵押则是以海域使用权为客体的抵押权。以海域使用权抵押，既受到《海域使用管理法》和《海域使用权管理规定》的规制，也受到《民法典》抵押权一般规则的调整。海域使用权抵押流转过程中，基于海域使用权和海域使用权抵押本身的属性，其具有对《民法典》抵押财产转让规则吸纳的内在基础和法律依据。

(一)海域使用权的可转让性

在《民法典》下，海域属于国家专属财产，不具有可转让性，本身更多地体现出一定的公共物品属性。随着海洋资源开发、利用的普遍化，人类用海活动逐渐增多，在国家确立的自然资源有偿使用制度框架下，相关立法通过在海域上设立使用权的私权方式，在海域之上分离出海域使用权，以对海洋进行充分有效利用，海域使用权也逐渐成为民法物权制度的重要组成部分。[1]与此相应，融合了私法和公法特质的海域使用权便具有可转让性。

第一，海域使用权符合特定的公法条件即可转让。转让是海域使用权二级交易市场中最主要的流转方式，《海域使用管理法》的相关规则已为海域使用权的一级市场所覆盖，因而在法律规范的适用上，海域使用权的转让需要在《海域使用权管理规定》中寻求相应的法律依据。在海域使用权的二级流通市场中，海域使用权转让受到五大条件的限制，(1)《海域使用权管理规定》第38条规定，“转让海域使用权应当具备下列条件：(一)开发利用海域满一年；(二)不改变海域用途；(三)已缴清海域使用金；(四)除海域使用金以外，实际投资已达计划投资总额百分之二十以上；(五)原海域使用权人无违法用海行为，或违法用海行为已依法处理”。这些条件往往是海域使用权再行转让的基础条件，具有强烈的公法强制色彩。同时，《海域使用权管理规定》所限定的条件均给海域使用权的再次流转预留了一定的空间，尚未完全禁止海域使用权的转让。海域使用权转让的条件限制也给予海域使用权流转以一定的缓冲期，确保海域资源的充分开发利用，既利于主管部门的监管，又可以保证海域使用权转让市场的有序发展。

第二，海域使用权的转让是对海域使用权使用价值的再体现。海域使用权的使用价值是从该权利被定性为用益物权之时起就产生的一种物权属性特征，无论该权利转让、抵押或以其他方式流转使用，在海域使用权存续期间，该权利所蕴含的使用价值将一直存在。以海域使用权作为抵押财产设定抵押权时，即使海域使用权与抵押权并存于同一海域之上，且抵押权以海域使用权作为抵押客体，海域使用权的使用价值也并不因抵押权的设立而受影响。此时，已设立抵押权的海域使用权再行转让，正是对其本身使用价值的再确认，既符合海域使用权的用益物权属性，也是对海域使用权抵押市场交易流转需求的回应。

(二)海域使用权的可抵押性

海域使用权的可抵押性是通过它作为《民法典》所规定抵押财产的类型和海域使用权本身的属性展现出来的。

第一，《民法典》认可了海域使用权在抵押财产中的地位。《民法典》对于海域使用权抵押的逻辑，经历了从海域使用权的性质界定到可抵押财产的类型确定，再到抵押权设立模式选择的过程。在海域使用权的性质认定上，《民法典》沿袭了《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)对海域使用权性质的认定标准，根据海域使用权的使用价值将其置于用益物权的一般规定之下，以此获得物权法典化的地位和保护，(2)参见《民法典》第328条。也相应地消除了此前理论界部分学者将海域使用权视为一种有别于用益物权且需要经过行政部门审批的特许物权的误解。在抵押财产类型上，《民法典》填补了《物权法》在可抵押财产类型上的空缺，一改以往只能将海域使用权解释为“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”的兜底缺陷，避免海域使用权的抵押流转受到法律上的限制。(3)参见《民法典》第395条。在抵押权设立模式的选择上，海域使用权抵押遵循了与建筑物及土地附着物、建设用地使用权一样的抵押权设立方式，即自办理抵押登记时设立，(4)参见《民法典》第402条。这也破解了海域使用权的抵押应当采取何种物权变动模式的疑虑。

第二，海域使用权本身符合抵押权的客体类型。《民法典》明确阐释的用益物权客体有动产和不动产两种，但是现有规定中五种用益物权的客体均为不动产，海域使用权即为一般用益物权的类型之一。相较于用益物权，抵押权的客体种类最多，包含动产、不动产和不动产权利。在我国，海域的特殊价值决定了其所有权只能归国家所有，而海域使用权是从所有权权能中分离出来后而形成的一种定限物权，其附着于海域这一不动产之上，本质上属于不动产权利。《民法典》担保物权中只有抵押权之上可以附存不动产权利，因而以海域使用权设定抵押时，该抵押权的客体是不动产权利，这也就将其他担保物权类型排除在以海域使用权设定担保的范围之外。

(三)海域使用权抵押的可转让性是《民法典》抵押转让规则的具象化运用

抵押财产转让规则是《民法典》第395条所列举的可抵押财产具体类型所适用的通用规范，只要抵押财产属于可抵押的范畴之内，均可以按照抵押财产转让规则予以适用。海域使用权的抵押转让展现了抵押转让规则的外在样态和内在逻辑关联。

在外在样态上，海域使用权的抵押转让与同类抵押财产的抵押转让模式相类似。通过对《民法典》第395条的可抵押财产进行分门别类，与海域使用权的性质、客体、功能最为相似的一类抵押财产是建设用地使用权。建设用地使用权的抵押转让规定较为完善，[2]其与海域使用权从抵押权设立到抵押财产的转让具有相似性，两者均以抵押登记作为抵押权设立的依据，均因属于有价值的不动产权利而具有可转让性。但是，两者在抵押财产转让规则的适用上却存在差别。建设用地使用权作为《民法典》专章设立的典型用益物权类型，其抵押客体转让具有法典体系上的规范性和适用抵押规则的应然性；而海域使用权抵押流转的需求来自海域使用权二级交易市场，其在《海域使用管理法》中缺乏对应的抵押转让物权规范，因此只能准用《民法典》关于抵押财产转让的相关规定。

在内在逻辑关联上，抵押财产转让规则在《民法典》与《海域使用管理法》之间形成了一般与特殊的关系。《民法典》关于抵押权存续期间抵押财产转让的规定属于一般性规定，通过对抵押期间抵押财产的重复使用，以提高抵押财产的利用率，从而使抵押财产本身的交换价值和使用价值均得以彰显，这是抵押财产在抵押转让过程中所产生的物权效果。以海域使用权作为抵押财产时，抵押财产转让规则在海域使用权领域的具体适用属于特别规定。海域使用权的抵押转让既要兼顾《民法典》抵押财产转让规则所呈现的价值效应，还应突出强调经济效应。这种经济效应体现在通过对海域使用权的流通转让，为海域使用权开拓新的市场，让其逐渐融入流通市场之中，以此满足金融机构的融资需求和市场交易的需要。正因抵押财产转让规则在《民法典》与海域使用权相关法律法规中所适用的目的不同，这才决定了两者的侧重点不尽相同，由此形成了抵押财产转让规则在海域使用权领域中的具体化运用。

二、《民法典》抵押财产转让规则对海域使用权抵押转让的影响

《民法典》第406条第1款是对抵押财产转让规则的规定，使得抵押财产在抵押期间具有持续流通转让的可能性。海域使用权作为一种新型的抵押财产类型，在其抵押期间，同样遵循抵押财产转让的基本规则，但此类规则的运用也会对海域使用权抵押产生一定的积极与消极影响。

(一)自由转让：提高海域资源利用率抑或增加抵押受偿的风险

允许抵押财产的自由流转属于抵押财产转让的原则性规定，其在海域使用权这一抵押财产中具有适用的空间和余地，由此对海域使用权的抵押转让产生不同的影响。其积极的一面体现在：

第一，有利于提高海域资源的利用率。《民法典》本着物尽其用的原则，通过解除抵押财产绝对禁止转让模式，提升了抵押物的利用效率和交易的便捷程度。[3]这不仅为抵押人于抵押期间处分抵押财产提供了便利，也避免增加抵押财产的交易成本。当以海域使用权作为抵押财产时，允许海域使用权的自由转让就意味着，海域使用权以抵押方式进入二级流通市场后，其权利之上可以另行负担其他债权或物权，无论是以海域使用权的整体，还是抵押后的剩余价值进行流转，均不影响抵押权人在海域使用权上在先设定的抵押权。海域使用权之上虽因其转让而存在多项权利负担，但是一物多用的优点提高了海域使用权的整体利用率，避免了海域资源的浪费。

第二，有利于拓宽海域使用权的二级抵押市场。随着海洋强国战略的提出和海洋经济的发展，我国涉海产业融资需求增加，海域使用权抵押交易额猛增。[4]由此，亟待将更多的海域使用权投入抵押市场，以满足金融市场的抵押需求。抵押财产自由转让规则的确立虽然将“抵押权不受影响”放在了首位，但在某种意义上却减少了对抵押人的权利限制，即抵押人于抵押期间转让海域使用权，只需通知抵押权人即可实施转让行为，这为海域使用权的再次流转提供了可能。抵押人将已设立抵押权的海域使用权再行转让时，因有《民法典》第406条第2款所规定的抵押权追及效力作为海域使用权抵押受偿的合法依据，能在一定程度上降低金融机构对海域使用权抵押风险的担忧，进而鼓励更多的金融市场和金融机构接受海域使用权作为抵押财产进入抵押市场之中。

在抵押市场中，海域使用权的自由转让虽能盘活金融市场的抵押贷款需求，但从利益权衡和风险防控的角度考虑，大规模放开抵押财产的转让限制也会对抵押权人产生一系列不利影响。

第一，可能会加大海域使用权抵押受偿的风险。《民法典》在对抵押财产的转让做出放宽规定的同时，也考虑到抵押财产转让过程中可能出现抵押权人利益受损的风险，由此赋予在先设立的抵押权以优先受偿性和物上代位性。(5)《民法典》第406条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”对于海域使用权而言，抵押期间海域使用权的转让纵然不能影响抵押权的如期受偿，但在抵押人转让海域使用权的情形下，该海域使用权的抵押权人将面对新的抵押人，需要重新了解和掌握其资信、经营状况以及负债情况，而不同海域使用权人对海域使用以及所产生的效益并非相同。伴随着作为抵押财产的海域使用权转让以及由此所带来的新的抵押人，抵押权人将会面临一些不可预知的风险，这势必会对抵押权人的债权利益的如期受偿产生一定的影响。

第二，增加了抵押权人监管海域使用权的成本。在原《物权法》坚持抵押财产禁止转让的模式之下，抵押权人对抵押物的监管主要集中于是否违法转让抵押物的问题上，抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的，不发生物权变动的效果。此时，抵押权人监管抵押物无须耗费大量的成本，即便对于海域使用权这种价值难以评估的不动产权利而言，抵押监管的难度也相对较小。在《民法典》改变了抵押财产转让规则的情形下，海域使用权的自由转让并不意味着抵押权人完全放任抵押人随意转让海域使用权而置之不理，从海域使用权转让至抵押权实现这一期间，抵押权人需要随时关注海域使用权的转让目的、转让价格、交易模式以及转让之后价款的回收等各方面，由此导致海域使用权监管难度增大，也相应增加监管的成本支出。

(二)合意排除转让：维护海域使用权抵押市场的安全抑或降低市场交易效率

《民法典》在规定抵押财产可转让的同时，也允许抵押人与抵押权人之间以特别约定的方式合意排除抵押财产的转让，同时将限制抵押财产转让的方式由原来的法定变为约定，这也就意味着抵押财产是否转让可由抵押交易当事人自己决定，缓和了严格的绝对禁止转让规则带来的强制约束力，体现出对原《物权法》所进行的修正和改良。合意排除转让规则在海域使用权抵押制度中的适用，为海域使用权抵押市场的平稳有序发展提供了空间。

第一，便于维护海域使用权抵押市场的交易安全。如果说允许海域使用权的自由转让，而后以追及效力对自由转让之结果予以规制的方式属于事后救济，那么从海域使用权抵押之初，抵押人与抵押权人约定限制海域使用权的转让则属于事前预防，而无论是事前预防还是事后救济措施，都能够给予抵押权人以一定的法律保护。但是，在海域使用权抵押市场中，海域使用权抵押业务需求量日渐增大，而市场整体发展尚不成熟，那么事后救济措施可能无法缓解抵押权人、抵押人以及受让人之间产生的复杂矛盾。申言之，抵押权人与抵押人之间存在着抵押担保关系，抵押人与受让人之间存在着海域使用权转让法律关系，在债务人未能履行到期债务时，抵押权人可以其抵押权成立在先而排除受让人对海域使用权的物权效力，而受让人又可以其取得登记的海域使用权为由予以抗辩。由此，为了防止海域使用权抵押市场的混乱局面，通过限制转让的约定，可以事先防范和避免该类风险的发生，保证抵押市场交易的有序进行，进而维护整个市场的交易安全。

第二，为抵押权人实现抵押权提供了多元化的救济途径。在《民法典》的语境下，抵押人与抵押权人关于抵押财产的限制转让约定产生的是债权效力，仅对双方当事人产生法律约束力。在海域使用权的抵押担保过程中，这看似对抵押权人实现抵押权和抵押人转让海域使用权没有任何影响，但是对于抵押权人而言，其在同意以抵押人提供的海域使用权作为抵押财产之前，已通过尽职调查，对该抵押财产有了基本的风险预判力。因此，在抵押权人与抵押人约定限制海域使用权的转让时，往往也让抵押人承受了较重的违约责任。当抵押人违反该限制性约定，转让海域使用权时，抵押权人可以主张该海域使用权转让合同无效，除要求抵押人承担担保责任外，还可以基于抵押人的违约行为要求其承担相应的违约责任。如此，既能让限制转让约定发挥其应有的债权效果，也能使抵押权人通过抵押权和债权的双重救济，挽回因抵押人违反约定转让海域使用权给抵押权人可能造成的损失。

抵押财产限制转让约定纵然能为整个海域使用权抵押市场的有序发展带来好处，但这也意味着，只要抵押状态持续存在，在此期间设定抵押的海域使用权将很难再有流转的可能性，这恐怕会令海域使用权的抵押市场陷入发展的延缓期，影响整个海域使用权市场的交易效率。

海域使用权的抵押虽然属于私法领域的具体规范，但因《海域使用管理法》及《海域使用权管理规定》中已先行对海域使用权的用海年限做出限定，由此海域使用权的抵押流转也需受到上述条件的限制。只有在特定的年限内，海域使用人才可以对其取得的海域使用权予以流转。而在海域使用权抵押市场中，若抵押人与抵押权人之间通过合意排除海域使用权的继续转让，那么海域使用权会因负担抵押权而长期被压制在抵押权人手中，这会相应缩短海域使用权在市场中的流转年限，降低海域使用权的利用率，也难以有效地发挥海域使用权的用途。这一系列影响所带来的直接结果是海域使用权抵押市场的整体交易效率随之下降。

三、《民法典》抵押财产转让规则在海域使用权抵押应用中的异变

因海域使用权的价值评估难度较大且抵押市场化水平尚不健全，同时有关海域使用权的法律法规缺乏海域使用权抵押转让的具体物权规则，由此在将《民法典》抵押财产转让规则运用至海域使用权领域时，难免会导致两者出现诸多不适应之处，甚至引发海域使用权抵押制度在公法和私法规范中的严重失衡现象。

(一)海域使用权抵押转让规则在公私法规范之间的失衡保护

在海域使用权流转过程中，对海域使用权公私法的失衡保护不仅包括海域使用权的抵押，还包括海域使用权的转让和出租。海域使用权的抵押、转让和出租等流转方式除了在海域使用权相关法律法规中设定部分条文外，多半属于程序性条款，其公法行政色彩极为浓厚，因而在当事人之间不具有产生债权债务关系或物权关系的普遍法律效力。同时，沿海各地区虽然也对海域使用权的抵押贷款出台了相应的地方规范性文件，但其整体的条文安排仍侧重于对海域使用权抵押办理流程的引导，并且从法律效力的层次上考虑，地方性规范适用区域的局限性也将导致其难以对整体海域使用权抵押规则的运用起到立法指导作用。可见，无论是针对海域使用权的抵押还是抵押财产转让，《海域使用管理法》《海域使用权管理规定》以及地方性法规的规定均过于原则化和程序化，缺乏对海域使用权抵押原理的认识，这也是导致海域使用权抵押担保规则的理论研究始终停滞不前的原因所在。[5]当然，《民法典》对抵押权及抵押财产转让规则的运用形成了体系化和逻辑化的安排，并且将海域使用权抵押放在抵押权的基本话语体系中予以构建。但鉴于海域使用权抵押流转的公法规范过于强调程序上的合法性，致使海域使用权难以在《海域使用管理法》及《海域使用权管理规定》中形成一套专属的海域使用权抵押或转让的逻辑体系，进而无法彰显其私法属性。

(二)抵押期间海域使用权转让引发法律规则适用上的冲突

既然海域使用权属于可抵押的财产，那么在《海域使用管理法》和《海域使用权管理规定》未言明抵押具体规则的情形下，海域使用权的抵押应当按照《民法典》关于不动产权利抵押的规定予以适用。抵押期间，海域使用权的转让规则也应遵循《民法典》关于抵押财产转让的相关规定。在海域使用权抵押存续期间，允许海域使用权转让纵然尊重了抵押人与抵押权人的意思自治，但《民法典》与《海域使用权管理规定》中关于海域使用权转让的相关规定有所不同，由此可能会引发两法之间的适用冲突。

如前文所述，抵押期间抵押财产可转让性的确立既是《民法典》对物尽其用原则的认可，也是充分发挥抵押财产交换价值和使用价值的具体体现。根据海域使用权可以用于抵押的特点，加之相关法律法规缺乏对海域使用权抵押的具体规制，由此在海域使用权之上设定抵押权，理应适用《民法典》中关于抵押权的一般规定，包括抵押期间抵押财产转让规则的一般规定。但是，抵押期间海域使用权转让包含着抵押、转让两种流转方式，海域使用权的抵押可以适用与其他不动产抵押财产相同的抵押规则，而海域使用权的转让却需受到《民法典》与《海域使用管理法》《海域使用权管理规定》的双重规制。《海域使用管理法》第27条第2款规定了海域使用权的转让应当经过用海主管部门的审批，《海域使用权管理规定》第38条则对二级流通市场中海域使用权的转让做了更为严格的限制，只有符合此条件才能对海域使用权予以转让；而《民法典》对海域使用权这一抵押财产采用的是自由转让为主，辅之以合意排除转让，即便抵押人未通知抵押权人，抵押人仍可于抵押期间转让抵押财产。鉴于《民法典》与《海域使用管理法》及《海域使用权管理规定》对于抵押期间海域使用权的转让问题做出了不同的规定，且二者在限定条件及转让限度上完全不同，这也引发了抵押财产转让规则在两法之间的适法选择问题。

(三)抵押权实现时海域使用权的变现能力较差

当以海域使用权作为抵押财产担保贷款债权时，债权人需要时刻警惕债务人不履行债务、债权人面临债权受损的风险，同时债权人(即抵押权人)请求抵押人就其抵押的海域使用权承担担保责任时，海域使用权难以变现。其主要原因在于：第一，海域使用权二级市场发育程度低，抵押权人难以找到合适的买方。[6]我国沿海部分地区为了规范海域使用权抵押贷款行为，制定了关于海域使用权抵押贷款的管理办法或实施意见。不可否认的是，即便各地政府利用政策或法规极力引导民间资本开拓海域使用权的抵押流转市场，海域使用权抵押的前景也在向利好方向发展，[7]但海域使用权的整个二级市场仍处于发展的初期，海域开发使用前期需要耗费大量的资金，后期需要与其他企业争夺资本市场，这也就意味着购买海域使用权的买方可能面临着高价的开发以及激烈的市场竞争。此种高风险高投资的产业可能会影响买方的购买选择，从而制约海域使用权抵押的变现和实施。第二，海域使用权的特定使用范围和特定功能限制可能会大大降低抵押财产变现的价格。对于抵押权人而言，只有海域使用权抵押变现的价格等于或略高于抵押贷款的金额，抵押权人的债权才能顺利实现。然而，抵押财产变现的价格并非完全如抵押权人所愿。海域使用权划定的范围有限，加之工程项目、旅游、渔业养殖等海域必须按照原有用途来使用，这就导致海域使用权变现价格必定会有所波动，甚至会低于抵押权所担保的债权。对于购买方而言，如若能低价购买海域使用权，自然能在一定程度上降低后续开发成本；如若无法低价取得海域使用权，买方就可能调整投资战略不予以接盘。

四、海域使用权抵押转让对《民法典》抵押财产转让规则的变通与改良

《民法典》中所确定的抵押财产转让规则的法定转让与意定限制转让方式给予抵押人和抵押权人极大的选择权，那么作为抵押财产的任何物或物权均可在此范围内选择其一予以适用。对海域使用权而言，其作为抵押财产时所呈现的公法属性和抵押市场的不成熟特点，决定了海域使用权的抵押转让不太适合将《民法典》中关于抵押财产转让的规则全盘移植，而应该从《民法典》的相关规定中选择适合海域使用权发展的规则，并将选用规则与海域使用权法律法规中的公法规范相结合，形成自己的一套体系结构。

(一)构建具有私法属性的海域使用权抵押转让体系

现行《海域使用管理法》《海域使用权管理规定》均在第1条确定了两部立法的目的，即“加强海域使用权管理，保障海域使用权人的合法权益”。海域使用权的作用就是借助抵押、转让等工具，实现其在除一级市场中的海域所有权人和海域使用权人之外的第三人之间的流通利用。综观《海域使用管理法》，其整个体系都是围绕着从海域所有权人手中取得海域使用权的管理规范予以展开的，而将海域使用权人取得海域使用权后如何抵押、转让该权利等问题留给了《海域使用权管理规定》予以阐明，这就需要将海域使用权的一级市场与二级市场相结合。同时，相较于《海域使用管理法》，作为部门规章的《海域使用权管理规定》效力层次较低。为此，在政协十三届全国委员会第一次会议上，政协委员蒋和生曾提交了《关于通过构建和完善海域使用权制度维护海洋权益的提案》，自然资源部在提案回复中重点强调了《海域使用管理法》的后续修订工作，包括规范海域使用权的抵押制度等问题。[8]此次《民法典》对抵押财产转让规则的修改为海域使用权抵押制度的建构提供了契机。为便于抵押财产转让规则在海域使用权领域的合法适用，应将《民法典》中关于抵押权及抵押财产转让的基本规则纳入海域使用权相关法律法规之中，使其与海域使用权抵押、转让的程序性规定相融合，以此强化海域使用权的私权色彩，突出其物权性特点。(6)参见王小军：《论我国〈海域使用管理法〉的修订》，载《上海法学研究》集刊2019年第21卷，第59-60页。亦即海域使用权的抵押转让规则应当纳入《海域使用管理法》之中，以此调和公法规范与私法规范之间的张力。

(二)优先选择海域使用权限制转让的特别约定

在抵押财产转让问题上，《民法典》一改原《物权法》绝对禁止转让模式，放开转让限度的同时也给意思自治留有一定的适用空间。在海域使用权抵押市场发展不太成熟的时期，选择适用《民法典》的放开抵押财产转让规则并非稳妥。对受让人而言，抵押期间海域使用权可以进行转让，海域使用权的受让人在获得海域使用权的同时也需要承受该权利之上的抵押权；对抵押权人而言，其不能以抵押人转让海域使用权的行为为由主张抵押人与受让人之间的转让行为无效，新的抵押人行使海域使用权时可能会给其带来不可预知的风险。因此，抵押权人在接受海域使用权作为抵押财产时，不妨与抵押人协商选择限制海域使用权转让的特别约定。一方面，在与海域使用权抵押相类似的土地使用权抵押问题上，即便法律允许以土地使用权做抵押，作为抵押权人的金融机构考虑到实际操作过程中债务人不履行债务或抵押人行为带来的风险较大，也通常不会允许抵押期间抵押财产的自由转让。那么在海域使用权的抵押上，抵押权人也可以基于预先防范风险的考量，选择与土地使用权相同的抵押规则。[9]另一方面，抵押人与抵押权人选择限制转让特约后，抵押人仍违反约定转让海域使用权的，抵押权人事先防范该种情形出现的有效方式就是将限制转让特约登记在抵押权的登记系统中，赋予其对抗受让人的效力，[10]以解决抵押权人与抵押人约定海域使用权在抵押期间限制转让后，抵押人违反约定的情况仅具有内部效力的问题，确保该制度的落实。

(三)附加海域使用权抵押转让的监管协议

实务中，虽然抵押权人与抵押人之间签订限制抵押财产转让协议能够在法律上约束双方当事人，但为了强化抵押权人对海域使用权的间接占有效力，在抵押贷款操作中，抵押权人会主张与抵押人及第三方监管机构之间签订相应的抵押财产监管协议，防止抵押人通过低价或非法方式转让抵押财产。海域使用权的抵押也可以借鉴该种做法，抵押人、抵押权人除了办理海域使用权抵押登记外，可以选择一个彼此共同信任的第三方机构或组织作为监管方，约束抵押人实施可能损害抵押权人债权的行为。其一，海域使用权抵押监管协议可以由抵押人或抵押权人与第三方签订，也可以由抵押人、抵押权人与第三方共同签订，第三方监管机构可以是双方信任的企业或组织。此种监管虽不具有行政强制的色彩，但能够在抵押人与抵押权人之间形成良好的商业信誉，以确保抵押权人抵押权的实现。其二，海域使用权抵押监管协议主要涉及海域使用权的使用及转让情况。海域使用权人从一级市场中取得海域使用权时，即受到海域使用权主管部门的监管，主要监管海域使用权人是否按照取得的用途使用该权利；海域使用权人进入二级市场成为抵押人时，其除受到原主管部门的监督外，还要受到第三方机构的监管，此时第三方机构主要监管抵押人对海域使用权的使用行为是否会危及抵押权人的利益、是否实施了违背监管协议的行为等。海域使用权抵押交易中承载着海上工程项目、工业、交通运输等众多用海类型，抵押登记能够为海域使用权的抵押提供法定的设立方式，而海域使用权抵押监管协议则是在抵押登记之外，为抵押权人提供权利保障的一种意定方式，它能在一定程度上防范抵押登记无法防范的风险。

(四)厘定海域使用权抵押实现之特定方式

抵押财产转让规则在海域使用权抵押的适用，既是为了激活海域使用权抵押市场的发展，也是为了从根本上平衡抵押人与抵押权人之间的利益关系，以最终保障抵押权人的债权顺利实现。《民法典》中抵押权的实现方式包括协议折价、拍卖、变卖，但是海域使用权抵押的实现却难以通过协议折价的方式得以实现。原因在于抵押权人此前在二级市场中取得的是在海域使用权上设立的抵押权，若在债务人不履行债务且抵押权人要求抵押人承担担保责任时，抵押权人与抵押人协商以折价方式取得海域使用权，实则是在抵押人与抵押权人之间形成了海域使用权事后转让的合意。(7)“协议折价”是指抵押权实现条件成就后，抵押权人与抵押人经过协商，按照抵押物自身的品质，参考市场价格，将抵押物的所有权由抵押人转移给抵押权人，抵偿相应债务，从而实现抵押权的一种方法。参见文献[11]。然而，《海域使用管理法》明确了经营性海域使用权应当通过招标、拍卖的方式取得，由此抵押人与抵押权人之间以协议折价践行海域使用权抵押的实现方式，不符合海域使用权转让的形式要求。即使抵押权人取得了海域使用权，也会因海域使用权变现较差而无法及时获得价款。为此，海域使用权抵押的实现方式可以采取向法院直接申请拍卖、变卖的方式。此种方式不仅符合海域使用权转让的法律规定，而且也能够找到相对合适的买方。对买方而言，通过法院拍卖，海域使用权之上将不存在其他的权利负担，并且相对于通过招标、拍卖的市场交易方式取得的海域使用权，买方可以用满意的价格取得海域使用权；就抵押权人而言，法院在拍卖、变卖海域使用权的渠道、价格以及价款的回收上，均会比抵押权人和抵押人自行处理更为容易、快速。[12]

五、结 语

现阶段，海域使用权二级市场的发展正处于成长期，而作为海域资源优化配置的海域使用权抵押转让等方式能够为海域使用权二级市场的发展提供动力支撑，尤其是《民法典》中关于抵押转让规则的重塑为海域使用权抵押市场带来生机和活力。由此，亟待从《民法典》中有选择地吸纳抵押财产转让的具体规范，以弥补《海域使用管理法》中的抵押制度空缺，实现海域使用权抵押在公法与私法之间的交融，并由此建立完整的海域使用权抵押体系，确保抵押权人的抵押权能够如期实现。