代孕相关行为的刑法规制研究*

李芬静

2020年8月底，澎湃新闻连发三则《地下代孕市场调查》系列报道，一时间激起了极高的点击量和转载量，地下代孕行为再一次冲击大众眼球。据记者暗访发现，受疫情影响，广州、深圳等多家商业代孕公司国内代孕业务明显增加，以“子嗣传承国际助孕中心”为例，2020年4月～8月，订单超400例，占到2019年全年的近70%，2008年创立至今，该公司累计为8 000多户家庭服务，成功诞下超1万名代孕婴儿[1]。 “政府不允，法律不禁”，代孕产业不断滋生蔓延，冲击传统的生育秩序和伦理道德。公开报道中，有执法人员表示，违法成本过低,是导致代孕黑市屡禁不绝的原因之一[2]。

2001年颁布施行的《人类辅助生殖技术管理办法》明确规定，人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。然则“有钱能使鬼推磨”，需求和利益促成了一个长期存在的地下代孕产业。因此，究竟如何定义代孕行为，并进而厘定代孕的内涵及外延？纵观国内外，代孕行为的入罪化争论旷日持久，刑法是否应当介入规制代孕并且应当如何规制？诸如此类问题亟待法律层面上的厘清与有效解决。

1 代孕的概念及范围厘定

没有概念，“整个法律大厦就会瓦解”[3]。从英国成功实施首例试管婴儿开始，人们便尝试着定义代孕行为。随着国内外生殖医学技术不断发展以及理论研究的不断深入，林林总总的“代孕”概念不断涌现。……