就事论理视角下刑法“特殊防卫”条款的激活
——以“反杀案”为切入

李莎莎，储槐植

（1.上海海事大学 法学院，上海 201306；2.北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875）

一、“反杀”案件与问题的提出

“反杀”不是法律上的名称，是指行为人面临侵害人杀害之际，反过来将侵害人杀死。近两年一大波反杀案件引起关注，“昆山反杀案”“河北涞源反杀案”等，每一次反杀案的发生都会引发争议，一石激起千层浪。其中的争议涉及正当防卫成立与否的问题，涉及是适用刑法第20 条第3 款的特殊防卫规定，还是适用刑法第20 条第2 款的防卫过当规定的问题。刑法第20 条第3 款在我国刑法理论和司法实践中称为“特殊防卫”条款，其内容是：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”刑法第20 条第2 款在我国刑法理论和司法实践中称为“防卫过当”条款，其内容是：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

“昆山反杀案”是最高人民检察院第十二批指导性案例①昆山反杀案案情介绍：2018 年8 月27 日的21 时30 分许，犯罪嫌疑人于海明骑自行车在江苏省昆山市震川路正常行驶，刘某醉酒驾驶小轿车（经检测，血液酒精含量87mg/100ml），向右强行闯入非机动车道，与于海明险些碰擦。刘某的一名同车人员下车与于海明发生争执，经同行人员劝解返回时，刘某突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝解，刘某仍持续追打，并从轿车内取出一把砍刀（系管制刀具），连续用刀面击打于海明颈部、腰部、腿部。……