刑法谦抑主义视野下的能动司法

河北经贸大学法学院 张艾诗

1 能动司法的理论渊源

能动司法是近年来中国司法界兴起的关于发挥司法程序中司法人员主观能动性的一股思潮。其实在历史中我们不难发现能动司法的影子,但在中国法律历史的发展过程中也曾被取代。至1991年《中华人民共和国民事诉讼法》的颁布出现了对以往职权主义诉讼的矫枉过正，也导致了能动司法被抑制而坐堂办案一度盛行，至2010年左右才在中国又一次被提倡。再次兴起的能动司法，更有利于达到案结事了的效果，使法律效果与实际效果达到统一。

中国本土的传统司法体系就具有极深的能动司法理论渊源。中国司法自古代就属于能动司法的范畴，中国传统上的权力架构就是行政权与司法权的紧密结合，这尤其体现在中国传统的行政长官与司法长官的一体化。古代中国地方最高长官一般也同时掌握地方最高司法权，例如在汉代州牧即是州一级的最高行政长官又是州一级的最高司法长官。而隋唐虽然将州最高长官改为刺史，但此时刺史也成了最高司法长官掌管这一级的司法大权。这种司法权与行政权的高度统一一直到清代末期都未曾发生改变。

“马锡五审判方式”指的是在抗日战争时期马锡五同志任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长时创造的深入到群众中调查案情、了解实际情况的审判方式。马锡五审判方式有4个特点：（1）法官全面调查证据，发现案件事实真相；……