论“代理权滥用法理”之滥用

王 浩

(华东政法大学 法学院， 上海 201600)

一、绪 论

关于现行法上的“代理权滥用”，有学者总结为四种，即“职责违反型”“代理人与相对人恶意串通型”“自己缔约型”“双方代理型”。(1)参见胡东海：《论职责违反型代理权滥用》，《环球法律评论》2019年第2期。后三种已被《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)禁止(第154条、第168条)，而对于“职责违反型”，《民法典》第164条第1款只是规定代理人应就本人的损害承担责任。所谓“损害”，似专指本人因不得不承受代理行为之效果而产生的损害。(2)参见朱庆育：《民法总论》，北京：北京大学出版社，2016年，第351页。换言之，《民法典》第164条第1款暗含了这样一层意思，即违反职责的代理行为仍可对本人有效。(3)参见徐涤宇：《代理制度如何贯彻私法自治》，《中外法学》2017年第3期。近来越发流行的一种观点认为：违反职责的代理行为仍属有权代理，仅在相对人对代理人违反职责非善意时，代理行为才作为“无权代理”而效力待定，由本人决定是否追认代理效果。(4)参见汪渊智：《代理法论》，北京：北京大学出版社，2015年，第240页；朱庆育：《民法总论》，第351-352页；谢鸿飞：《代理部分立法的基本理念和重要制度》，《华东政法大学学报》2016年第5期；吴香香：《滥用代理权所订契约之效力》，《中德私法研究》第15卷，北京：北京大学出版社，2017年，第 245页；胡东海：《论职责违反型代理权滥用》，《环球法律评论》2019年第2期；殷秋实：《论代理人与相对人的恶意串通》，《法商研究》2020年第3期；迟颖：《德国法上的禁止代理权滥用理论及其对我国代理法的启示》，《河北法学》2020年第11期等。……