技术创新视野下科技型中小企业专利战略转型路径研究*

项贤国，王 芳，马丽贞，王 楠

（1.唐山师范学院历史文化与法学系，河北 唐山 063000；2.唐山师范学院团委，河北 唐山 063000；3.唐山师范学院人事处，河北 唐山 063000）

科技型中小企业是推动国内经济发展的生力军，专利是科技型中小企业得以生存与发展的重要法宝，多数科技型中小企业已将专利战略上升为企业发展战略之一，实施专利战略对科技型中小企业的快速发展具有重要意义。

1 科技型中小企业专利战略的理论维度

1.1 科技型中小企业专利战略的内涵厘定

“专利”一词最早产生于意大利，是指公开的信件或文献，被用来证明君主颁布的一种特权，后来在英国演变为一种独占权利证书。当代，专利是指由权利人向政府申请颁发的，证明其在一定时期内享有某种权利的法律凭证，当权利人取得这种凭证后，只有经权利人许可，他人才可以利用该项权利[1]。1984 年3 月12 日，第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过了 《中华人民共和国专利法》 （以下简称 《专利法》），后经1992 年9月 4 日、2000 年 8 月 25 日、2008 年 12 月 27 日3 次修正。根据 《专利法》规定，专利包括发明、实用新型和外观设计3 种类型，它是指申请人就其研发的技术方案和设计，向法定机关提出专利申请，经审批后在法定时间内取得独占排他使用的一种法律状态，权利人所享有的权利称为专利权，权利人被称为专利权人。

基于专利的独占、排他、专有的法律属性，专利权人根据专利法的规定经审批取得专利权后，即使得其技术方案和设计获得法律保护，权利人所享有的专利权具有激励、保障功能。因此，科技型企业都将专利视为企业生存、发展的重要策略，科技型中小企业更是如此，并将专利战略上升为企业发展的战略之一。科技型中小企业专利战略是指科技型中小企业根据专利法规定，充分重视专利在企业发展中的重要作用，利用专利谋取市场竞争利益，基于专利维护自身和消费者合法权益的一种谋略。鉴于这一内涵，科技型中小企业专利战略呈现以下特质：首先，制度依赖，即该战略以专利制度为基础，需要依据专利法的保护，专利法在该战略实施过程中发挥着重要的法律保障作用；其次，风险难料[2]，即囿于复杂多变的客观经济环境，科技型中小企业所面临的突发问题和复杂对象很难预测，这导致其专利战略的风险很难预测；再次，模式多变，专利战略应与企业自身发展实际相吻合，不同企业采取的专利战略不尽相同，且专利战略随客观经济形势变化而不断调整，这意味着科技型中小企业专利战略模式是多变的。

1.2 科技型中小企业专利战略的价值考察

专利战略对科技型中小企业而言具有重要价值，具体表现在以下3 个方面。

一是谋求企业生存与发展的重要法宝。科技型中小企业生存与发展的基础是其研发的技术方案或设计等具有创新性，而这些技术方案与设计的最佳法律保护方式是依据专利法申请、审批并取得专利权。科技型中小企业若不及时申请专利，其产品进入市场后发现相关技术方案或设计已被注册专利，此时可能会支付高额的专利权使用费，抑或重新研发技术。因此，科技型中小企业必须高度重视专利战略，积极利用专利法律维护其合法权益。

二是增强企业核心竞争力的必要手段。市场经济形态下科技型中小企业应在符合 《反不正当竞争法》 《反垄断法》等竞争法下不断谋取市场竞争优势，不断创新科学技术，不断更新产品技术方案或设计，并通过专利战略及时、有效地加以保护。尤其是在加入世界贸易组织后，专利标准国际化、统一化趋势加速，科技型中小企业若不了解专利法律制度，不及时运用专利保护其技术方案或设计，很难在国内、国际竞争中取得优势，进而逐渐被市场淘汰。因此，科技型中小企业推行专利战略是其在市场经济中增强核心竞争力的必要手段。

三是获取企业外部性资源的参考要素。科技型中小企业由于规模有限，在生产经营过程中需要大量资金，而各类型投行在投资企业时，一般都要慎重考量其硬件与软件要素。传统投行考虑更多的是企业规模、资本情况、生产设备等硬件要素，但在知识经济快速革新的时代，企业的创新技术、经理人能力等软件要素越来越重要，投资者亦愈加重视企业的软件实力。对科技型中小企业而言，推进专利战略将有利于提升企业的软实力，有助于企业获得投资者的融资[3]。因此，专利战略是科技型中小企业获取外部性资源的重要因素。

2 科技型中小企业专利战略实施困局

2.1 外部困局

1）专利产业制度和规范不健全。当前，国家为了促进科技型中小企业技术创新，出台了大量有关融资、财税、人才方面的政策，但这些政策文件均未上升为法律，法律效力位阶较低，可操作性不强。因此，关于科技型中小企业专利产业规范亟待立法，法律规范不健全是专利战略外部困局的重要表现。同时，现阶段有关科技型中小企业专利产业融资立法也比较滞后，使其专利研发缺乏足够的资本支持。目前，企业融资的方式主要包括特许权转让、许可使用、参股、权利质押、设立信托等，国家虽然建立了科技型中小企业信用担保体系，并出台税收优惠政策，鼓励商业银行依法实施信贷，但尚未建立科技型中小企业专利产业风险投资基金法律制度，不能满足企业的资金需求，这已经成为制约企业专利战略实施的突出问题，亟需破解。

2）专利审查制度不规范。 《专利法》中规定的专利审查制度存在诸多不规范的地方。例如，发明专利的审查需要经过申请、初步审查、公示申请（申请日满18 个月后）、实质审查 （申请日起3 年内）、授权决定、登记和公告等程序，审查手续繁杂，时间较长，而实用新型和外观设计专利由于设计的特殊性，审查时间较短，只需经过初步审查就可以作出授权决定，这使得很多科技型中小企业更愿意申请实用新型和外观设计专利。但是，实用新型和外观设计专利申请后很容易被法定机关宣告无效，实践中，还会被有的人恶意利用实施不正当竞争行为，扰乱市场经济正常运行秩序。科技型中小企业由于资金实力有限、员工素质普遍不高、专利管理能力较弱，专利审查制度中存在的上述问题不利于其专利战略的顺利实施。欲破解这一困局，必须全面修改 《专利法》中的专利审查制度。

3）专利行政管理机制不完善。目前，专利行政执法机关较为分散，职责划分不明确，专利管理较为混乱，尚不能有效及时地为科技型中小企业提供专利管理服务。具体表现为：专利行政机关权责清单不明确，专利法规定了法定机关的主动执法，并明确规定其执法的基本职责清单[4]，然而，法定机关的执法能力有限，实践中，专利侵权案件均由当事人启动，行政机关往往被动执法，不能裁决专利侵权案件的赔偿数额；专利行政机关执法的性质不清晰，其执法属于行政裁决还是行政处罚，专利法中对此并未明确规定。由于现有知识产权机关职能划分不清，存在多部门管理一个事务，也会产生有的事务没有部门管理，这不仅增加政务成本，还导致信息不对称，甚至产生权利冲突。

2.2 内部困局

1）专利战略保护意识薄弱。科技型中小企业规模小、人员不多、缺乏管理经验，投资人一般重视企业的有形资产，对于无形资产未能给予足够重视，导致企业专利保护意识薄弱。专利对科技型中小企业而言非常重要，可以说企业依赖技术人员研发的技术方案或设计而得以生存，但企业管理人员并没有足够重视专利，不能利用专利法律规定有效地保护专利，更不会将专利上升为企业发展战略。由于企业专利法律保护意识不高，企业管理人员没有真正意识到专利技术人才对企业发展的重要作用，不能对员工进行专门培训。随着科技革命和产业变革的不断推进，科技型中小企业获取产品研发技术就能迅速取得市场竞争优势地位，而专利保护意识则有助于保护其研发的技术不被抢注，进而可以谋得企业的持续发展。

2）职务发明成果归属模糊。现有法律关于职务发明成果的归属规定不够清晰。 《专利法》第六条第一款规定， “执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造”， 《专利法实施细则》第十二条对此进一步规定， “专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指在本职工作中作出的发明创造；履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。”这一规定导致职务发明创造的范围过宽，职务发明创造的类型不明确[5]，且该规定不利于鼓励企业专利研发人才进行发明创造，也不利于发明创造在企业生产经营中的应用。

3）内部专利保密制度缺失。国内多数科技型中小企业并未建立规范的内部专利保密制度，实践中往往为劳动合同中约定的保密条款，或者与劳动者专门签订保密合同，这种做法并不利于企业对专利进行保护，因此，企业应该建立完备的专利保密制度。这是因为，科技型中小企业在内部专利管理中保密内容众多，不仅包括专利申请前的技术交底、专利申请书等材料，还包括企业内部制定的专利战略、诉讼战略、经营战略等文件。可以说，除了企业按专利法律规定公开的专利说明书外，其他专利文件均需要及时有效地采取保密措施。如果不及时加以保密，企业研发的技术方案或设计就会被抢注，进而造成专利流失，这势必会制约科技型中小企业实施专利战略。

3 科技型中小企业专利战略实施路径

3.1 宏观路径

1）弥合科技型中小企业专利法律制度缺陷。为有效应对企业专利保护的现实困局，应修订 《专利法》和 《专利法实施细则》，根据专利技术和市场竞争情况，适度拓宽专利保护范围，在 《专利法实施细则》中明确对科技型中小企业专利保护的规定，把新时代经济发展中产生的新技术、新设计纳入法律保护范畴，如专利流失问题应该纳入专利法规制范围，明确界定专利流失及其法律后果。同时，应修订 《专利法》第六十五条中规定的专利侵权法律责任，适当修改专利法规定的侵权赔偿数额，建议调整为 “十万元以上壹仟万元以下的赔偿”，以增加专利侵权的成本，保护企业的发明创造成果[6]。此外，专利法虽然从程序上规定了专利审查环节，但并未规定专利审查的范围、标准、条件等内容，现行法中也未规定专利产业保护的内容，这不符合企业专利战略实际。所以，在现行法中应增加对专利产业保护和专利审查制度的相关法律规定。

2）完善科技型中小企业专利管理机制。行政机关应建立健全专利保护机制，强化行政保护，防止多头监管或相互推卸，继而进一步明确专利行政机关的职责。应重新调整专利执法机构，明确划分职责权限。首先，梳理农林、医药、海关等行政机关的专利管理职能，由于专利管理的专业性和特殊性，这些机关并不能从专业角度管理专利[7]；其次，应整合和统一专利、商标、著作及竞争执法机关的职能权限，明确划分前述法定专利管理部门的职责清单，并赋予法定机关统一管理专利纠纷，对假冒和冒充他人的专利行为统一查处的权力；再次，专利执法机关应加强对科技型中小企业专利的执法力度，保护合法、正当的专利行为，查处侵犯他人专利的不法行为，进一步完善现行专利执法机制。

3）加强科技型中小企业专利司法保护。迄今，最高人民法院出台多部规范专利纠纷案件的司法解释，各级法院应按照司法解释的规定统一裁判专利纠纷案件，以提高司法裁判的权威性。由于专利纠纷案件涉及专业、复杂的技术问题，跨境专利纠纷较多，导致专利诉讼审判流程专业且复杂，对各级法院法官审判水平要求较高，有的地方设立专门的知识产权法院专利审判庭正是适应了这一挑战。此外，法官在审理科技型中小企业专利纠纷案件时，应全案考虑科技型中小企业的专利技术方案或设计，必要时根据专业鉴定机构的鉴定结论作出裁判，当鉴定结论不确定时，应听取相关技术专家的意见，以确保裁判结论的公正、准确，从而维护科技型中小企业的合法利益。

3.2 微观路径

1）提升科技型中小企业专利保护意识。随着专利纠纷的日益增多，企业若不及时、主动申请专利，待其他企业取得专利权后，只能选择支付使用费或承担侵权赔偿。为此，科技型中小企业必须着力提升专利保护意识，特别是企业投资人及高级管理人员的专利保护意识，充分认识文化对企业发展的重要性。企业实施专利战略，必须在企业内部形成专利保护氛围，高级管理人员应充分认识专利对培养企业核心竞争力的作用。科技型中小企业提高核心竞争力的核心是技术创新和专利战略，企业没有创新的技术方案或设计无从发展，没有超前的专利战略，纵然有先进的技术方案或设计也可能会沦为别人的专利而不能使用。同时，科技型中小企业应不断加强对技术人才的继续培训，在企业营造专利文化，树立 “专利即企业的生命”的思想，从而不断提升企业的专利保护意识。

2）明确科技型中小企业职务发明归属。基于《专利法》及其实施细则存在的问题，笔者认为，应明确界定科技型中小企业职务发明成果的归属范围，并明确规定职务发明人的具体权利类型。首先，企业提供物质技术条件交办职务发明人的工作，或以技术合同形式约定发明创造归属的，该职务发明成果应属于企业；其次，发明创造与工作任务或技术合同有关联，但不属于职务范围，对于这种与本职工作有关的成果，专利权归属劳动者，用人单位可以优先受让该专利权；再次，发明创造与本职工作或技术合同不存在任何联系，与企业的技术方案或设计无关，发明人在不影响本职工作前提下进行的发明创造，此时形成的专利权成果归属劳动者，且用人单位不享有优先使用权[8]。同时，还应在 《专利法实施细则》中对科技型中小企业职务发明成果作出特别安排，鼓励劳动者进行技术创新，并激励其将成果优先转让于本企业，以助力科技型中小企业实施专利战略。

3）建立科技型中小企业专利保密制度。科技型中小企业在技术研发、专利申请等环节中建立严格的专利保密制度，对企业专利保护具有重要意义。国内很多科技型中小企业均采取了一定的专利保密措施，但仍存在诸多问题，应从以下4 个方面予以完善：第一，在 《专利法》中明确规定专利保密制度及违反保密制度的法律后果，包括专利保密的范围、违反保密制度的表现及法律责任，尤其强化违反保密制度的责任；第二，企业根据专利法律规定建立规范的内部保密制度，不仅是签订保密协议或者保密条款，而是制定专门的专利内部保密管理制度；第三，明确专利申请前任何人不得以任何理由公开技术方案或设计，技术人员离职时必须办理离职交接手续，并告知其应继续保密的最短时间；第四，建立内部资料保密等级制度，即不同的专利资料应按保密程度划分不同的保密等级，采取不同的保密措施。只有建立完备的保密制度，才能促进科技型中小企业专利战略的顺利推进。