区域投资中调解机制的完善与思考——以中国—东盟区域投资为例

梁嘉铭

（广西师范大学 广西桂林 541000）

一、区域投资中解决机制的适用概述

由于东盟各国法律体系不健全，政局不稳定以及我国和东盟国家并没有达成全面的双边或多边条约，使得我国企业在东盟国家投资的过程中面临着较大的法律风险，进而引发了数量众多且不断增加的跨国投资冲突，严重损害了我国投资者的合法权益。为更好解决我国企业在东盟国家投资中所出现的投资争端，需要全面分析中国—东盟投资争端解决机制的适用现状，从而确定其中存在的问题。

在东盟层面，我国最早在2002年与柬埔寨和东盟订立了《全面经济合作框架协议》（以下将简称为“《框架协议》”），然后在2004年与老挝订立了《框架协议货物贸易协议》，在2007年与菲律宾订立《框架协议服务贸易协议》，在2009年与泰国订立了《框架协议投资协议》，在2015年订立了《关于修改〈框架协议〉及项下部分协议的议定书》，扩大了《框架协议》的适用范围，并细化的部分规定，但具体到投资部分，仅对投资促进以及投资便利化进行了修改，并未细化投资争解决机制。

除东盟整体外，我国与东盟十国都订立了双边投资保护协议，最早是在1985年与泰国订立的《关于促进和保护投资协定》，接着与新加坡、马来西亚、菲律宾等国家也订立了相关协议，最后一个是缅甸，在2001年订立了中缅间的投资保护协定。但需注意，我国和文莱在2000年订立的双边投资保护协议并没有生效，和印度尼西亚在1994年订立的双边投资保护协议在2015年被印度尼西亚单方面废除。此外，我国和东盟各国订立的双边投资保护协议在内容层面并不完全一致，甚至可以说是存在较大的差异，使得中国企业在东盟投资的条约保护框架过于复杂。

在我国与东盟国家投资活动日益频繁的当下，由于东盟国家政局不稳定以及条约保护体系混乱等原因，当地投资环境存在着较大的法律风险，我国投资者在东盟国家的投资活动也常因准入、运营、政治因素等原因而陷入争端。在中国—东盟投资争端的解决机制中，常见的途径主要包括当地的诉讼救济、我国作为母国提供的外交保护、母国或者第三国的司法救济、磋商、国际仲裁或者调解等方式。具体落实到中国—东盟投资争端的解决中，《框架协议》第十四条适用于我国投资者和东道国间投资争端的解决，首先要求争端应当尽可能通过磋商解决，如果在磋商或者谈判后的6个月内未解决的话，则需将争端提交给具有管辖权的法院或者行政法庭，或者提交仲裁及调解。2005年生效的《框架协议争端解决机制协议》对磋商、调解或调停、仲裁等争端解决机制进行了进一步的细化，其中重点论述了调解这一方式。

调解具有非强制性以及平等协商的特征，多用于平等主体间争端的解决，在跨国投资争端的解决中应用并不充分，所占比重较低，特别是由于我国和东盟构建的投资争端解决机制中并没有构建完整的调解制度，使得调解机制的适用频次较低，更多是作为诉讼以及仲裁的补充形式出现。CISDI作为专业的跨国投资争端解决机构，在2020年发布的《工作文件4》中制定了针对性的《调解规则》，包括一般性规定、调解程序、调解员的选任等共5章22条的规定。由于调解的保密性，并没有从公开资料查阅到中国-东盟区域投资争端解决中调解机制的适用实例，这也可以从侧面反映出调解机制适用过少的现状，没有发挥应有的作用。

二、区域投资中解决机制选择的路径博弈

（一）调解在中国—东盟区域投资争端解决中具有的优势

正如Sternlight等人指出，调解作为新型的替代性争端解决机制，具有适应性、缓和些、经济性以及灵活性等特点。[1]相较于诉讼及仲裁，调解在中国—东盟区域投资争端解决中具有如下优势：首先，调解更契合中国—东盟经贸合作所要求的“合作共赢”理念，调解不仅能够通过灵活的程序进行纠纷的沟通，还能够灵活调整调解的结果，在维护当事人信誉的同时还能够更好维系合作关系，实现可持续的投资。其次，调解更契合东盟国家不同的法律文化及社会制度，东盟国家法系众多，社会制度包括社会主义、资本主义以及封建主义，与其他区域相比较而言情况十分复杂，但是调解的灵活性能够在充分尊重东道国社会现实的同时，降低适用东道国国家法律的难度，也能够较好避免由此带来的约束，更好地解决存在的投资争端。再次，调解与诉讼相似，尊重东道国的主权及核心利益，并不会单纯强调对私人投资者利益的保护，而是会通过充分的协商及调解，并且赋予双方同等的申诉权，更好实现私人投资者与东道国利益的平衡。最后，调解相较诉讼和仲裁具有更高的效益，当事人在调解过程中具有充分的参与权以及决定权，依据所掌握的基本事实，以及协商一致的意见，能够简化案件事实查明等漫长的流程，使得调解程序更为简略，同时调解的费用也更低，且双方当事人平等承担。

（二）基于利益博弈的中国—东盟区域投资争端解决机制的路径选择

博弈理论的核心是收益最大化。为界定我国投资者和东道国政府及投资者的收益，可简化其博弈策略为对抗与合作，两方选择对抗以及一方对抗一方合作则为诉讼活动，两方选择合作则为调解。这时就要计算双方收益，结合上述的优势分析，在第一种情形，由于选择进行诉讼活动，则我国投资者可能会因地方保护主义而败诉，利益得不到保障，收益可设定为“-2”，虽然东道国政府及投资者能够胜诉，但是却失去了后续的外资投入机会，收益可设定为“1”。在第二种情形，我国投资者利益可得到有效保护，收益可设定为“2”，东道国在利益保障的基础上还能吸引更多投资，收益可设为“2”。通过对比，可发现调解机制更为适合。

三、区域投资中中调解机制存在的问题

（一）法律机制“碎片化”并缺乏协商机制

诉讼的基础是健全的法制体系，而东盟国家由于不同的社会制度，导致有关涉外投资的法律规定差距很大，由此导致了“碎片化”的问题，即在法律机制内部的多个子系统间由于缺乏统一的协调，而呈现出的无序状态。[2]具体到东盟内部，一方面国内法制不健全，无法有效指导复杂而且多元的跨国投资争端的解决，另一方面，我国和东盟各国并没有达成统一的协议，因为老挝、越南、泰国及缅甸国内均未批准《框架协议》以及《框架协议投资协议》，导致缺乏统一的法律指引。而现阶段我国涉外法律人才是相对匮乏的，精通东盟各国内部法律的人才更是匮乏，进而导致我国投资者在东盟国家的投资争端无法通过诉讼得到妥善解决。

除最为常见的诉讼之外，《框架协议》要求我国投资者在和东道国之间出现投资争端之后，要尽可能通过磋商进行解决，但是问题是在现有的中国—东盟经济合作框架中是缺乏定期的协商机制。[3]这不仅使我国投资者无法全面掌握东道国的法律情况，也使我国投资者无法结合东道国实际制定合作协议，在出现争端后无法及时有效解决。

（二）调解规则分散、衔接不畅通等问题导致调解机制适用困难

调解是多元化纠纷解决机制中的重要组成部分，由于便捷高效的特点逐渐被引入到跨国投资争端的解决中，但是大多作为诉讼以及制裁的补充出现。比如在ICSID机制中，调解案件立案的审核标准基本与仲裁案件相同，调解员的选任方面也适用仲裁员选任的程序，属于正式且是具有对抗性的调解机制，耗费的时间和金钱也基本与仲裁相当，[4]没有很好发挥调解机制快捷以及成本低廉的优势。同时，由于调解机制在中国—东盟区域投资争端解决机制中适用时间较短，调查规则较分散，基本散落在我国与东盟各国订立的双边投资保护协议、和东盟整体订立的《框架协议》及国际公约等。同时，调解机制虽然更多是作为一种辅助性解决方式出现，但和仲裁的联系并不紧密，在诉讼中也仅仅是作为一个可选程序出现。此外，调解机制由于缺乏具有强约束力的公约，也面临执行难的问题。最后，还缺乏常设的投资调解中心。

首先，针对调解规则分散的问题。在《框架协议》以及《投资争端解决机制协议》中均对于调解程序进行了规定，即双方当事人都同意的情况下可以进行调解，并且能随时开始与中止，有关程序应当保密，但是并不够全面，更多是适用ICSID机制进行调整。但是ICSID的调解机制更为分散，对于调解过程中涉及的证据以及调解员应当承担的保密性职责等都没有进行规定。与此同时，在投资争端的解决过程中，当我国投资者与东道国当地的投资者发生冲突时，一般会选择专业的仲裁机构，比如我国的贸仲、北仲、广仲，以及英国的伦敦仲裁院等，而这些不同仲裁机构确定的调解程序具有较大差距。上述两种因素就导致投资争端中调解机制出现规则分散问题。

其次，针对调解程序衔接不畅通的问题。调解机制在跨国投资争端的解决过程中并非单独适用，更多是结合诉讼以及仲裁进行适用。在诉讼中由于发展时间较长，诉前调解以及诉中调解机制基本建立，且诉讼调解后调解协议的承认与执行在国内法中有所规定，即调解与诉讼的衔接较顺畅。但是调解与仲裁的衔接却有较大问题。特别是按照当前的仲裁规则，调解与仲裁在仲裁机构中基本上是作为两套彼此独立的争端解决方式，在人员选择、解决方案以及救济程序等方面均存在较大的差别。虽然当事人在仲裁程序中可以随时选择调解，但在实践中，仲裁程序转到调解后，依旧是需要当事人支付前期的仲裁费用，并还需要重新支付调解费用，如果调解失败，依旧是只能恢复仲裁程序，并且需要重新开始仲裁程序，包括仲裁员的选任等。[5]

再次，针对调解协议执行困难的问题。虽然联合国贸法会在颁布的《调解示范法》中规定了调解协议的执行问题，但并不具有强制力，更多是需要东道国自愿执行。一般而言，调解协议需要经过执行地法院或者仲裁机构的核准，或者是公证机构进行公证之后才能够执行，否则将被视为普通协议，依据合同自愿原则来进行执行。在2014年由国际调解机构所进行的调查中，相较于仲裁协议的约束力，有90%以上的被调查者都认为缺乏执行机制是调解机制进一步发展的主要阻碍。[6]

最后，针对缺乏常设投资调解中心的问题。调解当前主要是依托仲裁机制的重要原因在于缺乏常设的投资调解中心，因此也就缺乏专业的调解规则，特别是在我国和东盟构建的自贸区及签订的《框架协议》《投资争端解决机制协议》等条约中并没有像WTO或者北美自贸区一样设置常设的争端解决机构，更多是依靠争端双方的协商，使得效率低下，也不能够很好契合中国—东盟区域投资争端的特点。但是，如果有常设的投资调解中心，不仅具有统一的调解规则，在调解过程中，从机构推荐名单中选择的调解员也更容易被双方接受，后续达成的调解协议执行也具有明确的法律依据。

四、区域投资中中调解机制的完善建议

在跨国投资争端的解决方案中，调解所具有的折中性、便利性以及低成本性使其具有独特的优势。为可从进一步完善中国—东盟区域投资争端解决机制中的调解机制，完善中国—东盟区域投资争端解决中的调解规则，完善调解与诉讼、仲裁机制的衔接机制，保障中国—东盟区域投资争端解决中调解协议的执行，以及设置独立的投资调解中心及调解员队伍四方面进行切入。

（一）完善中国—东盟区域投资争端解决中的调解规则

调解机制的灵活性并不意味不需要规则进行约束，同时东盟地区复杂的政治环境以及法律文化更是要求调解规则的多元化。但是当前我国与东盟订立的有关投资争端解决机制中的调解机制，并没有细化调解规则，导致争端当事人在选择调解机制时，无法获得最为契合的调解服务。调解规则应当做到如下几点：首先，明确调解机制的适用范围，尽管调解具有非对抗性、灵活性以及低成本性等诸多优点，但是并非所有的投资争端都适合调解进行解决，特别是东道国并不可能在国内法律及政策层面进行妥协，即不可能会向外国投资者提供特殊待遇。因此，可通过中国和东盟各国的充分协商，以例举法将不适合调解的情况进行排除，以避免调解资源的浪费。其次，可以设置简易的调解程序，当投资争端并不复杂时，可以进行适用，以实现快速解决目的。同时，当争端一方提出进行调解时，调解组织应当及时征询另外一方的意见，如果另一方当事人也同意，则可以开始调解程序，并且可以通过明确调解的时效来更好维护当事人所拥有的诉权。然后，在调解开始之初，可以提供不同调解规则供当事人进行选择，以更适合具体的投资争端。最后，应当规定较为明确的终止程序，如果在约定时间内没有达成和解，那么就可提出终止程序的意见，来结束调解进程。

（二）完善调解与诉讼、仲裁机制的衔接机制

在中国—东盟的投资争端解决机制中，调解并非全是单独适用，也并非对其他争端解决方式的排斥，而应当作为传统纠纷解决机制的有益补充，与仲裁以及诉讼一道，构建起多元的纠纷解决机制。一方面，应强调调解的独立价值，进行适当的程序分离。就如学者指出，在诉讼、仲裁以及调解的“三位一体”解决机制中，调解应当是在“一带一路”争端解决机制中优先的解决方式。[7]这样的制度构想与我国民事诉讼法中先行调解的制度基本是吻合的。在具体的适用过程中，如果当事人一致同意，那么可将调解作为诉讼以及仲裁之前的解决方式，不仅便于双方的充分参与，还能够有效地降低金钱以及时间的消耗，减少司法资源的不当浪费。

另一方面，调解应当与诉讼和仲裁进行紧密结合。在诉讼或者仲裁程序中，如果双方当事人同意，也可以转入调解程序，重新选择调解员来进行调解。如果调解成功，则按照调解协议进行义务的履行；如果失败，则及时转入原来的诉讼或者仲裁程序，以避免当事人的恶意拖延。此外，达成的调解协议在东道国法律框架内，应当被允许申请执行地法院进行承认，从而为后续协议的履行提供更坚实的保障。

（三）保障中国—东盟区域投资争端解决中调解协议的履行

调解协议的达成是双方当事人意思表示一致的体现，也正因此，不少人对于调解协议的履行持“自愿履行”的期待。虽然履行率缺失不低，但是投资争端一方当事人拒不履行的情形也并不少见，特别是在调解协议的强制执行力缺失背景下。[8]为更好保障调解协议的履行，可在《新加坡调解公约》的框架下，健全国内立法，落实调解协议的履行机制。同时可沿用我国与东盟之前的“早期收获计划”以及《洛美协定》，由我国牵头完善调解协议的履行机制，并可以给予不发达国家更长的不对等执行期。但是，当超过确定的上诉期间后，就可以通过执行在我国的相关财产来落实调解协议。此外，还可以建立相关的信用机制，当东盟国家及当地投资者拒不履行调解协议时，可以加入到信用系统中，适当降低东道国及当地投资者的信用评级，从而对东道国的外资吸引造成一定阻碍，以此倒逼东道国履行调解协议的义务。

（四）设置独立的投资调解中心及调解员队伍

当前在我国与东盟的投资争端解决机制中，调解基本是附属于诉讼以及仲裁，缺乏独立的投资调解中心，导致调解十分被动。为此，应当设置独立的投资调解中心，包括独立的财政权以及管理权，能够以自身机构的独立名义开展合作，并且能够协调投资争端双方订立调解的意向书，推动调解进程，提供更为优质的调解服务。

独立的投资调解中心当然应当配备专业的调解员队伍，特别是当前在仲裁机构中，调解员与仲裁员基本是混同的。但是调解和仲裁存在较大区别，这就导致因为仲裁员缺乏专业的调解技能而导致调解机制无法发挥应有的作用。为此，可以结合东盟各国实际情况，构建专业的调解员队伍，实现调解员与仲裁员的分离，并且进行多样化的培训，使之能够更为全面地掌握东盟国家的法律制度。但是，由于当前调解制度并未全面地贯彻到中国—东盟的投资争端解决机制中，所以专门的调解案件较少，因此可以在成立初期考虑兼职调解员的加入，尤其是可以吸纳各行业的专家加入，通过定期培训来强化调解技能的应用，从而更好发挥其专业技能，使其能在专业的投资争端调解中发挥重要的作用。同时，可优化激励机制，来鼓励其更好参与到调解过程中去。