大型数字平台企业事前监管措施与反垄断的交互研究
——以欧盟《数字市场法》为例

申乐诚，马 辉

（扬州大学，江苏 扬州 225000）

近二十年来，随着腾讯、阿里、百度、美团等为代表的大型数字平台企业崛起，我国数字经济发展迅猛，有关互联网平台的新技术、新模式、新业态层出不穷，在改变人们生活方式、带来民生利好的同时也表现出较强的垄断势力，国家对于大型数字平台企业的规制态度也从包容审慎逐步迈向强监管。从2019年开始实施的《电子商务法》，到2021年颁布的《反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，再到2022年新修订《反垄断法》的正式出台，都显示出数字经济时代下平台、算法、技术和数据已然成为市场中的新兴垄断力量，亟需更具针对性的司法手段加以专门规制。

但是现行立法尚显得过于原则和模糊，实际可操作性不强。相较而言，欧盟于2022年7月通过的《数字市场法》（Digital Markets Act）①参见European Commission.REGULATION (EU) 2022/1925 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 14 September 2022 on contestable and fair markets in the digital sector and amending Directives (EU) 2019/1937 and (EU) 2020/1828 (Digital Markets Act) [EB/OL].(2022-10-12) (2022-11-07).http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32022R1925&qid=16920113。创新性地引入“守门人”身份概念和“黑名单”“灰名单”规则，巧妙地通过事前监管措施有效地遏制了大型数字平台企业制造的“马太效应”，破除科技巨头建立的数字市场进入壁垒并鼓励中小企业积极参与竞争，开启了数字治理的新纪元。本文旨在通过对《数字市场法》创造性治理措施的分析，以期为我国反垄断立法提供借鉴。

一、《数字市场法》立法价值目标与反垄断法的互通

从欧洲数据法律治理体系的角度出发，《数字市场法》作为管制单一数字市场并提供数字治理的重要立法，是欧盟“塑造欧洲数字未来”数字战略中的重要一环，而数字战略的最终目的之一便是“发展公平且有竞争力的数字经济”[1]，这与反垄断法维护竞争、促进公平、保护利益的价值追求相一致。欧盟在战略推进过程中逐渐认识到，数字市场的垄断现状主要来源于大型数字平台企业不合理运用范围经济与规模效应而造成的数据封锁、进入壁垒、用户锁定等一系列阻碍信息联通和创新推动并限制中小企业公平参与竞争的垄断行为。于是，《数字市场法》在立法时将包括在线平台服务、在线搜索引擎、在线社交平台、视频共享平台等①参见《数字市场法》第二款定义2。在内的10项具备上述特征的数字企业经营模式定义为“核心平台服务”，并作为主要规制对象，同时在第三条第1款和第2款规定了具体的市值、用户数量和影响力标准②参见《数字市场法》第三款有关守门人的认定1-2。。

《数字市场法》在序言中就开宗明义的表明法案制定的目的就是为了建立具有一致性和法律确定性的网络市场新环境，使之真正成为一个有法可依的规范场域。欧洲议会在创立《数字市场法》之初就有将其角色定位于数字时代反垄断法的目标，既考虑了传统反垄断法表现为静态特征的配置效率和生产效率，即通过数字市场的最佳资源组合生产出最优产品数量，同时为消费者提供更多的替代性选择；也考虑了收益潜力更高的动态创新效率，通过维持数字领域的可竞争性与公平性促进企业积极创新，为用户持续提供高质量的产品与服务以及多样化的选择与合理的价格。

因此，欧盟委员会的这一立法系对反垄断法多重价值目标的统合，两者在目的上的一致性有助于证成法案中事前监管措施与反垄断法事后规制连贯使用的正当性与可行性，为两者的有效衔接奠定了基础。

二、《数字市场法》中的反垄断事前监管体制

（一）“守门人”身份概念的价值功用

根据以往的司法实践，虽然世界范围内各国对于大型垄断企业的监管策略各有不同，但普遍都没能取得良好的反馈。例如，欧盟作为全球数字经济反垄断监管最早且力度和影响最大的司法辖区[2]，对垄断企业的不正当行为一向毫不手软。欧盟委员会对苹果、谷歌、亚马逊、脸书等数字巨头均进行过反垄断调查，并于2014年以谷歌对竞争对手的搜索服务采取歧视态度为理由开出高达24.2亿欧元的天价罚单，而后2018年和2019年连续两年以系统内预装搜索引擎和独家交易为理由对谷歌合计处罚超过58亿欧元。即便如此，欧洲的反垄断体系仍然因调查时间过长和无法干预结构性反竞争问题而饱受诟病。

实际上不仅仅发生在数字经济领域，随着平台企业对市场经济的影响日益增强，反垄断法严格的三阶层法律推理步骤（相关市场界定—支配地位认定—行为效果判定）就已经显现出了无力感，在消耗了学界、实务界大量的精力之后，数字市场相关市场的界定方法这一处于推理起点环节的“钉子”至今仍未被完全清除[3]，包括我国在内的以《反垄断法》为中心、辅之以《电子商务法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》等相邻法律的反垄断规制体系固然具有正当性，但体系本身存在的功能限度和适用范围的局限性也是不争的事实。

本研究主张借鉴《数字市场法》创设的“守门人”身份概念转变治理范式和基本理念，从过度倚重事后救济转向反垄断与事前事中管制合力共治[4]，切实改良现有推理逻辑以解决相关市场难以界定和市场支配地位无法定义的难题。数字经济市场中存在过多可以认定平台的某一行为系损害消费者福利、对用户造成了不便却无法判定平台具有市场支配地位，或可以认定平台滥用市场支配地位、排除限制了市场竞争却无法对其进行处罚的情况，“守门人”①参见《数字市场法》第三款有关守门人的认定1-2。规则通过设置核心平台服务类型、用户数量与营业额或市值标准，能直接认定当一家大型平台企业能够“对内部市场产生重大影响”，其“运营核心平台服务并作为商业用户接触终端用户的重要门户”，并且“具有稳固和持久的地位，或者在可预见的将来能拥有这种地位”时即具有市场内的垄断地位，反垄断执法机关无需再进行传统的执法步骤，可以越过界定相关市场直接对符合条件的企业进行刚性管制。除此之外，这一规则还一同解决了市场支配地位的定义问题，因为“守门人”一词本身就涵盖了较强的市场力量，具有该身份的数字平台企业往往已经成为所属领域内具有规制职能的裁判者或监管者，它们可以通过屏蔽、封号、限流、下架等措施处罚平台内的竞争对手、经营者和用户，拥有这种能力的企业很难不去界定其具备相当的市场支配地位。

（二）“黑名单”与“灰名单”条款的独特规则设计

传统反垄断法一般采取事后规制和行为主义的立法模式，主要通过设置相应的禁止性规范和处罚机制针对垄断行为本身进行极为有限的打击和救济。但随着平台角色的嬗变，形式治理的特点无法满足竞争性市场对于大型数字平台的规制要求，传统反垄断事后执法体制在面对垄断势力时面临失效的风险，追责力度和威慑性的疲软导致其不仅无法应对平台的多层次垄断势力，还会因固有的政策刚性缺乏应有的规制弹性，进而诱发道德风险，导致大型平台企业背弃公益性期待而滑向私益性追求。同时，秉持行为主义的反垄断执法模式仅针对平台企业的某一具体行为展开以罚款为核心的处罚措施，难以撼动垄断力量形成的真正动因，即以交叉网络效应、网络外部性、规模效应、数据驱动优势等为主的结构性问题。这也是之所以谷歌在被罚款超过70亿欧元的情况下仍旧屹立不倒，因为其依然具有垄断力量，能够通过商业模式创新来变换垄断行为，不断规避反垄断制裁。[5]

《数字市场法》通过设置“黑名单”与“灰名单”条款为这一治理理念的转变提供了较易直接借鉴的立法经验，《数字市场法》第5条②参见《数字市场法》第五款有关守门人的义务2。列举了包括避免数据合并、尊重其他商户的差异定价权、尊重用户质疑权、不得阻止商业用户提供的独立身份识别服务等在内的7项“基础性义务”，与传统反垄断法类似这些义务多以禁止性规范的形式呈现。《数字市场法》第6条③参见《数字市场法》第六款有关守门人的义务可根据第八款进一步规定。列举了包括允许卸载守门人软件、允许用户安装第三方软件、信息提供义务、数据共享、保障商业用户公平访问守门平台等在内的11项“裁量性义务”，系属游离于传统反垄断体系之外的新型积极义务性规范。《数字市场法》的“黑名单”与“灰名单”制度是欧盟基于多年的司法经验试图将反垄断规制模式从单纯的事后执法“单腿跛行”向事前监管结合事后执法“双腿行走”过渡的开创性尝试，两者的结合既为大型平台企业规定了消极义务，也通过事前监管提出包含积极义务与包容义务的强制性义务规范。这种针对性变革有利于弥补传统反垄断体制的缺陷，能够迅速应对平台企业的结构性壁垒和造成的非经济性损害，同时还能为市场经济的继续发展营造稳定的政策环境。

与传统反垄断法相比，《数字市场法》的“黑名单”与“灰名单”规则设计不以违法行为的发生为前提，治理时间更早也更加持续，有助于打破“平台垄断—反垄断处罚—平台再垄断”的治乱循环，因为监管部门更加贴近市场，在信息和技术运用等方面具有优势，能够灵活、迅速的对违法行为做出反应，所以其可以在事前开展市场调研与竞争评估，预先掌握大型平台企业的竞争动态，并根据竞争评估报告在具体实施规制之前对其存在垄断行为的可能性做出一个初步的预判。毋庸置疑，将垄断损害扼杀在摇篮里的强矫治模式所需消耗的司法成本要远远小于垄断行为发生后再进行事后惩治。

此外，该规则还以结构主义思想为基础重启政府的管控之手，以分散经济权力作为政策目标，借助公权力干预来防止大规模、大数量、高集中度的市场结构和规模化经济造成资源配置的无效率和竞争秩序的紊乱，其不拘泥于平台实施的具体行为是否违法或平台是否被视为具有支配地位，只要其商业模式可能阻碍竞争与创新就应当受到规制，这种现行反垄断法所未能企及的前置式针对性管控从根本上钳制了平台市场力量不当外溢的风险[6]。更为难能可贵的是，《数字市场法》还特意规避结构主义的弊端，在条款中多次释放“规范”与“创新”同等重要的信号以平衡反垄断执法、激励创新和维护自由竞争三者之间的关系，秉持恪守规范与创新发展的监管思路，鼓励中小企业继续发展、大型企业加强创新，为消费者提供更加优质的产品。

创设“守门人”身份概念与“黑名单”“灰名单”规则是《数字市场法》核心立法价值的制度体现，区别于传统反垄断法的事后规制模式，具有较强的平台针对性、规制事前性与动态性的特征，是对传统反垄断法规制力量不足、流程过于冗长、无效率等缺陷的补足。

三、《数字市场法》对我国大型平台反垄断规制路径的启发

在2020年《反垄断法》开启修订之前，我国一直秉持“审慎包容”的态度对大型数字平台采取形式治理策略，即相关部门由于担心积极执法会过度干预市场经济的正常运行规律或阻碍数字市场的创新发展而很少主动回应数字平台之间的纷争[7]。鉴于大型数字平台不断向公共空间渗透且市场控制力越来越强，我国必须重新思考平台规制的特殊性以建立更加合适的竞争法立法体系，本文认为有必要借鉴欧盟《数字市场法》的规定尽快向我国反垄断规制体系内引入事前监管措施具有显著的正当性和必要性。

（一）制度引入模式的选择

依据《数字市场法》的立法理念，在数字平台的竞争环境中往往需要对大型企业冠以更严苛的义务。我国涌现的阿里巴巴、百度、腾讯等企业在规模和效益上都是超级网络平台，对此类大型平台的规制应坚持事前与事后的分阶段协同治理，促进两者在反垄断适用中产生呼应与交互，紧密衔接不存在程序断层，共同构成治理上的完整闭环。为达成这一目标，在引入模式的选择上可以针对大型平台企业进行单独立法，这既不会破坏原有法律体系的融惯性，又能够简洁、精确的解决大型平台的实践问题，同时也能够避免与现有的反垄断法律规制内容出现堆叠重复或明显冲突，防止在司法实务中出现同案不同判或适用不同法律得出不同判决结果的尴尬情形。

落实这一立法有两种途径可供选择：其一，参照欧盟《数字市场法》制定专门的监管型法律来对大型平台企业进行针对性规制，并将其纳入我国反垄断法体系，与现行《反垄断法》构成一般法与特别法的关系。大型平台企业除了要遵守《反垄断法》的一般规定之外，还要额外遵守“事前监管法”的特别规定。此种途径可能会消耗较多的立法资源，周期也会更长，但立法的平台针对性强，能够在反垄断目标的统领下自成体系，在面对大型数字平台市场的新情况、新变化时也容易进行修订。其二，基于立法价值目标的互通，可以尝试在我国现行《反垄断法》中增加独立章节，专门规定数字市场监管的内容，将规制对象主要局限在超级平台、大型平台等具有限制竞争能力的平台，加强管制以弥补现行立法的不足。此种途径更具经济价值，也能够最大限度的避免新法与现行反垄断规定产生矛盾冲突，但束缚性和约束性较强，有时需要为了兼顾既有立法的一体性而导致新增章节的调整对象不再局限于平台企业，进而可能引发规制力度不足或方向错误的风险。

（二）制度引入的具体内容与配套措施

不管选择哪种路径，面对复杂的数字市场环境必须保持相当程度的动态性。结合《数字市场法》的立法价值目标，在大型在线平台的创新激励与中小企业的公平竞争利益之间找到一个合适的平衡点是重点且困难的地方，因为既要求不能过度削减大型企业的优势力量，激励其利用“协同效应”继续创新为消费者提供更优秀的新产品，同时还必须施以一定的规制力度保证中小型企业拥有足够的发展与竞争空间，为实现这些目标，运用何种立法模式，制定怎样的规制条款是我国需要结合国情慎重考虑的问题。

《数字市场法》中的“守门人”规则和“黑名单”与“灰名单”条款系对传统反垄断法的突破和创新，从规制模式的治理源头上改弦更张[8]，这种新型的规制范式对我国数字经济反垄断与大型平台规制具有直接的参考价值。以《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》和《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》为基础，在单独立法时参考《数字市场法》的“守门人”制度以明确超级平台和大型平台的评价标准，在法条中规定“核心平台服务”的经营范围、对相关市场造成的限制影响等级以及在身份推定过程中需要借助的数值指标。例如一家平台企业以在线搜索引擎作为主要业务，在多年的妥善经营后其所提供的服务逐渐成为商业用户接触消费者的重要中间渠道，同时其平台中的活跃个人用户数量每月超过4500万、活跃商业用户数量每月超过10000个，已经或即将在其业务领域享有稳固且持久的市场地位，那么此时该家平台就可以被认为具有“守门人”身份，有义务额外遵守单独立法的规定。针对这些大型“守门人”平台企业，可以使用个别列举配合概括条款的立法模式来对其施加特殊的限制，将平台经济领域的典型不公平行为进行类型化规制，并明确纳入竞争促进义务。将问题类型化并针对各类型平台课以针对性的基础义务（如尊重商户的差异定价权、尊重用户的质疑权、积极开放生态与平等治理等）和裁量性义务（如允许卸载平台自营软件、允许数据互操作、保障用户公平访问权等），辅之以概括性条款作为极端情况兜底，以便根据未来市场变化情况规制新型不公平行为或施加新的竞争促进义务。

同时需要明确相应的配套规制原则：基础义务是所有“守门人”企业必须遵守的义务，一旦违反即构成违法，毫无例外可言，应适用本身违法原则；裁量性义务可给予平台企业解释和证明有效率的空间，“守门人”触犯此类义务并非当然违法，而是首先由我国的反垄断委员会或其他相关机构在听取申辩之后对其限制竞争能力进一步判断，应当适用合理原则，最终形成基础性义务与裁量性义务的并行对应着本身违法原则与合理原则相结合的规制方式。

此外，反垄断法规制体系从来都不是一个自洽的封闭系统，可以而且也需要事前监管措施的增援，反之亦然。[9]无论引入何种立法模式、规定何种立法内容，都需要统一维护竞争与倾斜保护消费权益的立法理念。在立案前、案件调查中和案件办结后三个阶段进行频繁的经验传递和知识交互，并在这个过程中逐渐建立起联系事前监管与事后规制的背景信息储备库，例如监管机构在开展行业调研、商业模式调查、沙箱监管、政策效果反馈和评估[10]过程中所形成的各种测量报告和数据汇总都有助于明确反垄断事后执法机构的工作中心，加深其对大型平台企业运作模式的理解以便采取更有针对性的管控措施。在实施单独立法之后，我国还应以反垄断执法机关的介入为时间坐标节点建立起良好的转换、协同机制，尽可能地缩小管制空档期，降低机制之间的衔接成本，同时积极开展机构联合执法，叠加规制的震慑力和约束力，扫清程序层面的障碍，相互促进以提高规制效能。