直播经济下未成年人失当打赏的法律规制研究

唐卓忠

摘 要：“全民直播”背景下，关于未成年人天价打赏现象时有发生，而现有的相关规制措施从实践角度观察是失效的。究其原因，在于我国直播打赏领域立法的缺失、救济渠道受人为与制度因素掣肘而不畅通、监管体制的系统性缺位。基于特定的行业发展、政策性因素的拘囿以及司法体制现状，我国应立基于现行网络服务提供者主要承担未成年人网络利益保护责任的示范，以防先于治为原则导向，着力从完善直播监管机制、合理分配举证责任、明确主体责任承担规则、发挥教育预防机制功能四个方面对未成年人天价打赏进行合理规制，以期实现未成年人保护和行业健康发展之双赢目标。

关键词：未成年人 天价打赏 防先于治 法律规制

中图分类号：F062.6

文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2022）01-084-04

据第47次《中国互联网发展状况统计报告》显示，截至2020年12月，我国网络直播用户规模已达6.17亿，其中未成年人收看网络直播比例也在逐步增加，平均每两个青少年中就有一名接受过网络直播服务。数据技术的升级、内容需求的多元、融合进程加快，网络直播作为大数据经济时代下的受益者之一，其在未成年人生活所占比重逐年攀升。可随着未成年受众比例的增加，儿童天价打赏所引起的价值导向偏离，巨额打赏下的家长维权难已成为社会聚焦，青少年为打赏而进行诈骗、行窃、抢劫等违法乱象也频现大众视野。北京阳光消费大数据研究院2020年6月发布的数据显示，从该年度1月1日至5月26日，共监测到网络打赏负面舆情信息96324条，其中涉及诱导打赏48776条，冲动打赏14726条，退费纠纷12579条，分别占比50.64%，15.29%，13.06%。由此可见，在互联网与社会生活高度融合的当下，未成年人大额打赏的法律规制问题已成为家长和社会的痛点，亟待解决。

一、未成年人失当打赏的表征

我们所理解的未成年人打赏失当，是指未满18周岁的青少年作为观赏者为其喜爱的直播平台及主播，进行的与其年龄、智力和精神状况不符的，使用金钱或虚拟货币奖励的民事法律行为。根据我国《民法典》相关规定，可推定未成年人做出的明显超出其年龄、智力和精神状况的打赏行为是无效或效力待定的法律行为，继而界定为打赏失当，相关主体有权要求追还打赏款项。值得注意的是，并非未成年人所有的打赏行为都将置于无效。未成年人同样拥有打赏与消费的权利，合法有效的合同同等受到法律的承认与保护，但基于对这一特殊群体的保护，对其签订的合同效力往往具有较为严格的限制。

线上主播通过感情投入和角色构建，与这些年龄和社会阅历有限的未成年人受众缔结较深度的情感联系，他们出于爱慕、虚荣等心理需求，私自使用监护人的账户钱财对主播充值送礼。由于未成年人对打赏行为的性质、产生的法律后果及相关交易风险没有足够的预见与辨识，加之网络互动的匿名化，较大满足未成年人猎奇与成长心理的同时，也使得未成年人打赏渐向高额高频、激情成瘾、隐匿封闭的畸形态势发展，给未成年人家庭和直播行业带来了极大的负面影响。

二、未成年人失当打赏法律规制存在的问题

（一）相关法律法规的系统性缺失

2016年以来，我国相关部门出台的网络直播规范性文件已达15部之多，《民法典》第十九条、第二十条，《电子商务法》第四十八条第二款，《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（以下简称《意见二》）第九条虽对未成年人退还赏金提供了法律支撑，但有关未成年人打赏失当的范围界定、交易主体的具体识别、退还的扣费标准等关键性问题悬而未决。其次，基于现有规范多侧重于对直播电商领域的规制，而关于直播打赏的规定则零散地分布在多部法律法规的现状，即便有《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》《互联网直播营销内容服务管理规定》等较为细致的规范做指引，由于上述文件自身存在立法位阶较低、连贯性和权威性较弱的不足，不仅加剧审判机关在法律适用时的不确定性，使主张方陷入维权的劣势泥泞;同时也加大了执法机关的规制难度，使其在执法监督过程中容易产生不能管、不敢管和不想管的心理。直播环境的无序导致未成年人天价打赏的“破窗效应”不断恶化，越来越多的未成年人因不当打赏走向违法道路，使得网络直播的负面舆论加重，引发更加严重的社会问题。

（二）救济通道不畅通

现行的未成年人救济渠道大致分两种：平台专设的未成年人退款途径与司法诉讼途径。通过浏览直播平台发现，现主流平台均开通了未成年人退款渠道，但仍有不少家长反映，许多直播平台存在申请退款程序繁琐、效率低下、恶意扣费等问题。据黑猫投诉平台显示，许多家长在申请未成年人打赏退款时很难在直播APP页面中找到人工客服入口，部分平台为节约成本，选择用机器人客服替代人工客服进行“提质升级”，当家长转接人工客服服务时，对方一直处于占线繁忙或无人接听的状态，即便家长千辛万苦找到客服咨询界面，得到的也是机器人的低效回答。其次，多數直播平台均未向社会公示结果评定细则，也就是说举证标准的制定权与举证结果的决定权完全掌握在利害关系人之一的平台方，举证标准的不统一性赋予了其较大的可操作空间，平台方出于维护自身利益，或是苛求维权方提供详尽证据材料，或是打着各种名义肆意克扣费用，或是直接以证据不充分等宽泛推诿之理由驳回维权人的退款请求。退款流程繁琐且漫长，使得未成年人权利救济通道实际成为企业披着承担社会责任糖衣下的牟利机器。

至于诉讼维权，由于司法程序的时间成本与金钱成本较高，多数家长会出于厌诉心理选择放弃诉讼。除外，举证问题始终是解决纠纷的关键之举，我国的《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，即“谁主张谁举证”。在此种举证规则的适用也较大增加了主张方的证明风险。正如谚语所言：“举证之所在，败诉之所在。”在虚拟网络中，不管是否处于实名制状态，都很难凭借账户外观判断实际用户的年龄与身份，如若监护人主张退还赏金，首先需要举证证明行为实施主体是未成年人。而较为直观且能有效证明交易主体身份的，主要是未成年人打赏时的监控音像。由于多数家庭并未有在住所安装摄像头的习惯，并且未成年人打赏行为的隐蔽性，多数家长并不具备使用监控视频直接证明的条件。

同时网络打赏纠纷的专业化、技术化不断加剧证据偏在现象[1]，即由于直播的后台数据牵涉商业秘密和个人隐私，维权人难以通过正当途径取得查看未成年人打赏时信息的权限，有利的关键诉讼证据集中在财力技术雄厚的企业手中，而不具备专业水平的取证参与人则无从知悉证据是否存在与案件具体真相。举证不能成为横亘在家长维权面前的巨大障碍，若固守传统的举证责任分配规则，实质上是偏袒占据“证据垄断”地位的一方当事人，变相加重维权方的举证义务，使其承担较大败诉风险。

（三）有效监管的缺位

职能部门有效监管难。一是监管形式不够优化。直播空间的虚拟化给主管部门带来发现难、取证难等“监测技术”挑战，执法机关在很多方面仍需人工进行审核，并且侧重内容审核和事后查处，轻视打赏预防和售后评测的监管形式，使得监管效率与质量大大降低。二是监管合力尚未形成。目前我国直播行业实行的是多头监管，公安部、广电总局、網信办等部门均可在其专管职权范围内针对直播行业开展监管工作。交叉监管致各个部门的要求标准不同、监管侧重不同、规制力度不同[2]，极易出现规范标准不完善、针对性不强的问题，使得这些与法律打着擦边球的制度规则与直播乱象处在执法监管的盲区地带，未成年人高额打赏现象屡禁不止。

企业自身监管落实难。泛娱乐化产业带来的高红利，使得资本趋利涌入直播行业，“僧多粥少”的情形势必加剧直播行业之间对流量和礼物的争夺。为提高舆论曝光度，平台与主播常常利益勾结，通过炒作剧本创立完美人设、直播间买粉刷礼制造火爆场景、拼尺度和颜值的同质化、低俗化直播，输出给直播面向的不特定受众。秀场环境的失真与刷下限的剧场表演极易诱导其中心智受限的未成年人做出模仿打赏和激情打赏行为。单一的娱乐化打赏板块逐渐成为直播企业营收的主要来源，收入结构的单元化使得平台对这些有利于自身增收引流的软性侵权现象视而不见。

而直播服务提供者又常以账号实名认证以及与用户缔结的格式条款作为维权抗辩的理由。由于目前网络企业多被动依赖用户提供的身份信息进行实名认证，后续使用中并不会采取其他技术手段审核账号实际控制者的身份，这种行业做法虽满足现有法律对实名认证的一般要求，但也存在许多隐患：对于现实中常见的未成年人私用监护人账号消费的情形，这种用户识别机制无疑是形同虚设的;同时仅凭实名信息就断定账号使用者为成年人的认定模式，显然将主张方陷入维权不利地位。至于格式条款，在用户消费时，内容庞杂、专业隐晦的“充值协议”常以默认同意的链接形式出现，多数用户会选择跳过阅读直接同意，平台也正是利用这一使用惯性，根据实时判例不断修改成有利于己方的霸王规则，并通过事先声明的方式积极规避责任。

三、未成年人失当打赏法律规制的完善路径

（一）扎牢网络直播监管藩篱

从未成年人保护原则出发，平台应当量衡商业诉求与公共利益，在政府和社会的监督下积极落实企业自纠自查。首先，账号的身份核审作为防控未成年人打赏失当的第一道防线，平台在做好对直播内容有效监管的同时，应主动承担账号实名及主播资质的审查义务，打破“一审终审”的惯例桎梏，在账号的后续使用中不定期地进行身份甄别。平台也可依托云端收集和智能分析，及时预见异常消费用户，并对其采取限制交易、身份核查等措施。其次在功能设计时，平台也必须依照《国家广播电视总局关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》中禁止未成年人打赏的规定，关闭未成年人账号的打赏功能，弱化虚拟礼物的视觉与情感冲击，从源头防控未成年人天价打赏的发生。

直播行业中的参与主体间也应逐步建立有规则的良性竞争与合作互补的新型关系，推动实现直播行业互督互查。诚如学者拜瑞·内勒巴夫所言，企业之间的经营活动并非是纯粹的对抗关系，而是一种存在双赢可能的非零和博弈。一方面，各直播平台在自觉约束运营行为时，可以互相监督并对现存的违反法律和公序良俗的行为实时举报，倒逼企业提质升效。另一方面可以发挥行业自律组织的协同和互补作用，鼓励探索行业统一的以法律为准绳的主体惩戒机制、以内容为核心的推荐引流机制、以公平为宗旨的高效售后机制、以社会主义核心价值观为导向的内容创作机制，在实现多重制度目标兼容的基础上，推动社会效应与行业发展的有机统一。

直播平台作为以盈利为目的的商业经济体，若仅依靠企业自律，很可能出现因执行成本过高而致监管难到位的局面，因此，需要借助国家力量进行宏观干预。从立法角度而言，我国立法部门应加快网络直播领域的专项立法，结合行业发展现状对已出现的问题科学分类，进一步明确网络直播行业各主体的法律地位、法律关系以及权利义务，为预防和解决网络直播领域的纠纷提供法律依据。其次，建议主管部门创新监管模式，推动对平台的“显性+隐性”式核查。在职权行使层面，政府各部门应找准职权定位，细化监管范围，可参考2021年上海市关于加强网络直播监管措施，从各政府部门中抽调专业人员独立组成网络直播综合监管部门，统筹行使监管职能。在监管形式层面，主管部门应加强与企业的合作，开发完善数据共享的监测系统[3]，将直播互动数据实时与消协、主管部门后台同步。在监管过程中，主管部门除了依靠线上技术监测和线下派驻专员，增加对平台的直播内容、用户信息的收集与保护、用户协议等方面显性巡查的频率，也可通过暗访使用、交叉互查等方式，对平台未成年人打赏退款情况定期和不定期开展隐性督查，综合运用信用惩戒手段对直播平台和主播实行最严厉的监管。

针对维权渠道不畅通的现状，可以参照2016年中消协启动的电商消费维权绿色通道，设置未成年人直播消费维权直通车。在未成年人及其监护人提供证据并通知平台方后，平台应自收到通知起合理期限内，高效受理并及时公布具体结果。若监护人无法与平台方达成和解、维权过程中存在效率低下、退还金额差异大等情况时，可就近到地方主管部门进行投诉，部门将投诉信息反馈至相关平台并督促其在合理工作日处理;若仍未解决，可派赴部门人员进行纠纷督办，对于恶意拖延、阻碍维权的涉事企业，可对其负责人进行约谈、警告、罚款等措施。

（二）合理划分主体的举证责任

在肯定性主张者承担举证责任的规则适用下，诉讼维权中的证明责任都分配给势单力薄的受害个体，这明显有违公平正义原则。再者，因取证能力和证据保存能力的客观局限，主张方收集到的多为证明力残缺的电子证据。如在“袁光金诉快手案”中，法官对于原告提供的网络截图、口述等证据并不予认可，最终导致其主张难以得到支持[4]。虽电子证据于2012年被纳入证据的法定形式，2015年、2019年最高法院也先后颁布了相关司法解释对电子证据的适用和审查进行了细化规定，但由于电子证据自身的脆弱性和易挥发性，使得审判者对于此类证据的采信往往持有较严苛的要求。

因此，关于证明责任分配，可以合理吸纳举证责任倒置规则。虽未成年人打赏纠纷未列在举证责任倒置的法定适用范围内，但根据2014年颁布的《证据规定》第七条精神，在法无具体规定或无法确定举证责任承担时，法院可依据公平和诚实信用原则，综合当事人实际因素确定责任承担。依此兜底规定，当处理未成年人打赏纠纷时，法官据当事人客观条件以及与案件事实的客观联系，行使一定自由裁量权重新划分举证责任的做法是于法有据的。其次，通过证明责任的重新配置来间接改变当事人之间的实体权利义务关系，可以有效改善一方因举证能力掣肘维权的现状，特别是防止一方当事人滥用证据优势取得有利诉讼的结果。

在未成年人及其监护人初步证明主体身份、实际损害、已尽监护职责等打赏事实后，直播平台应利用其网络操作技术等特有优势，举证己方与未成年人失当打赏行为的发生不存在因果关系，对于间接侵权情况，平台需证明自身在提供直播服务过程中并无过错或存在不能预见的不可抗力因素时，才可减轻或免除其对原告的责任承担，否则在平台方举证不能的情况下由其承担不利的的诉讼风险。在原告无法具体陈述证据与证明方法时，直播平台应主动履行事案释明义务，通过提供后台系统和账号数据等有利于案件还原的证据信息来协助裁判者进行事实认定。若直播平台因故意或重大过失删除、隐藏、毁损有关证据阻碍主张方举证与公证活动的，法院可审酌另一方的举证内容为真实。

裁判者在证据评价和事实认定过程中，也应当综合举证的难易程度、与证据的距离远近等因素，合理优化未成年人打赏证据认定标准。在认定监护人是否事前同意、是否由未成年人独立打赏、网络平台的先合同义务是否充分履行等问题时，法官应坚持心证公开和心证客观原则，根据当事人所举的有限证据，结合打赏时段、内容偏好、账号IP等信息相互印证，借助经验法则与逻辑推理排除冒充退赏、恶意退赏等合理怀疑后，在优势证据原则的基础上判断所举证据盖然性的大小，从而决定是否支持当事人的主张。

（三）事后明确厘清主体责任

如前所论，因未成年人失当打赏而造成的不利后果，并不能偏重地施加给某个主体，这是无法达到维护未成年人合法利益与促进产业正向发展双赢要求的。因此，在事后分配责任时，建议以主体对于失当打赏行为发生的主观过错性和义务性的大小为衡量标准，由各方主体按比例共同承担责任。

未成年人失当打赏的责任情形无外乎有以下三种情况：一是监护人疏于对未成年人的教育引导，能妥善保管个人财务信息，使得未成年人能轻易获得手机与密码进行大额充值打赏的。二是直播平台自身存在安全技术漏洞或疏于监管审查，为未成年人用户大额打赏提供可能。三是直播平台和直播发布者明知、应知存在出位表演、诱导未成年人激情打赏等行为，仍未采取有效措施制止，甚至包庇或参与其中不当得利。

对于第一种情况，父母未妥善保管钱财信息和未能尽到监护职责的行为，具有明显的过错性和可归责性。故无民事行为能力人、限制民事行为能力人参与网络直播并打赏支付不符合其年龄、智力、精神状况款项，只要有证据证明其监护人存在监护缺位过错的，就必须承担不可推卸之责任。其次，直播平台作为面向公众经营的网络服务运营商，具有保护未成年人群体利益的责任，若在运营中未尽到注意与安全保障等先合同义务，为未成年人失当打赏提供可能性的，可依据过错推定原则认定其构成侵权行为，并承担相应的侵权责任，平台不得单以格式条款为由规避责任承担。而对于正常运营教育文娱、游戏情感等合法服务，且事先已合理尽到告示和制止义务的主播与平台应区别对待。倘若采取一刀切的方式让已经付诸劳力、时间成本的主播与平台全额退还赏金，无疑会损害商家的交易信赖利益与工作积极性，不利于直播行业的健康发展。因此，对于此类主体需要建立较科学公平的担责规则，视双方义务履行程度酌情减轻或免除责任[5]。

由于网络影响具有无限性与易传播性，仅赔偿民事损失的裁判结果不仅不利于对未成年人的保护，高额红利与廉价的违法成本之间的巨大差距也使得部分平台和主播甘愿铤而走险，因此，在事后打赏纠纷归责时，可引入精神损害赔偿与惩罚性赔偿机制。针对第三种情形，直播平台和主播之间应承担连带责任，当然负主要责任。若造成未成年人名誉受损、心灵创伤，以致其不能正常生活的，除完成行政处罚和赏金退还外，还应给付一定金额的精神损害赔偿，通过发挥精神损害赔偿的补正、制裁功能以增强对未成年人的救济力度。对于明知故犯或经告知后仍继续实施，造成行业和社会严重负面影响的，涉事企业和有关行为人应承担惩罚性赔偿，符合入罪条件与立案标准的，可依法追究相关负责人的刑事责任。

至于精神损害赔偿与惩罚性赔偿的适用范围与金额确定，需要以实际财产损失与主观良恶性大小为标准要件。审判者可借用诽谤罪“情节严重”的认定标准，即直播观看的受众数量、同一信息被浏览转载达到一定次数，或者主体主观恶意明显，如持续性引发群体性未成年人失当打赏，反馈后仍未改正，或当事人依此得利数额巨大等判断主体的主观良恶性，从而审酌是否适用精神损害赔偿与惩罚性赔偿机制。

（四）推动教育预防机制运行

网络直播在输出多元价值观和繁冗信息流的同时，因市场自发性所产生的娱乐化、虚幻化也在冲淡法律和道德规范对未成年人的社会控制。赫希就曾指出，社会控制作为个人与社会联系的纽带，是正常人格的重要组成部分，一旦社会中的这种控制机制力量削弱或消失，个体的失范和越轨行为便会浮现。然而我国现行的未成年人巨额打赏处理策略多为重治不重防的单元化治理，缺乏系统性和整体性解决问题的架构思考。因此，在防先于治原则导向下，推动教育预防机制系统运转，从源头阻断未成年人失当打赏心理的萌发阶段。

监护人作为未成年人子女的人生导师和守卫者，是保护未成年人合法利益的第一道关，其认真履行监护职责能最大限度控制打赏带来的风险成本。因此，监护人不仅应妥善保管钱财账户等支付信息，还应合理监督教育，融洽家庭氛围，以积极的态势引导未成年人对自身网络行为进行自我控制与约束，提高辨别是非的能力。其次，网络服务提供商、社会团体、国家机关等多元主体也应扮演好“教育者”的角色，协同多方力量形成规范化的网络教育体系，正面宣传社会主义主流文

同时各主体应积极承担保护未成年人的责任，对于不积极履行监管义务的直播平台、公司、监护人，未成年人居住地的居委会、村委会等有关部门可对其进行现场教育、指导、劝诫，对于屡教不听、造成严重影响者，应及时向公安机关报告，切实提高负有监护职责主体的防范意识与证据意识。

参考文献：

[1] 王从光.电子证据中的证据偏在及其破解进路[J].法律适用，2021（05）

[2] 张瑛博.我国网络直播行业存在的法律问题及其对策[D].内蒙古大学，2020.

[3] 张洪邦，陶艺.网络直播打赏：价值校准与科学治理[J].中国出版，2020（19）

[4] 周熙莹，谭子恒，陈世杰.未成年人网络直播打赏中交易主体的识别——以七个诉讼案例为样本[J].黑龙江教师发展学院学报，2020.

[5] 张知博.未成年人网络充值打赏行为法律问题辨析[J].少年儿童研究，2021（06）

（作者单位：东北林业大学文法学院 黑龙江哈尔滨 150040）

（責编：贾伟）