农村土地承包经营权抵押法律制度研究

郑力祥

摘要：农村承包土地经营权抵押对于发挥土地流转的经济作用以及促进乡村经济焕发出新的活力具有重要意义。但是，我国当前有关农村土地经营权抵押的规范并不完全，在理论上和实践中引发很多争议和讨论，亟待进一步的研究定分止争。从农村土地经营权抵押制度的主体和客体、价值评估体系、登记制度、抵押权实现方式以及相关交易市场的完善等方面去分析我国现行法律制度规范中有关农村承包土地经营权抵押制度的规定欠缺之处，并针对存在的不足提出切实可行的完善措施，将会更加有利于在推进农村承包土地经营权抵押制度本土化，促进我国现代化农村经济的快速发展。

关键词：农村承包土地经营权;“三权”分置;农村承包土地经营权抵押

1 前言

我国农村经济发展迅速，在国家改革开放政策的引领之下，正朝着更高水平的方向发展。“土地是财富之母”，具有强大的经济活力，是农村社会经济发展的生命之源。改革开放以来我国农村的土地制度使得我国广大农村保持着较为稳定的社会秩序，极大促进了我国农地制度的完善和农村地区的发展。在我国农村经济发展中，“两权”分离的农地制度设计发挥了极其重要的积极作用，该制度不仅在很大程度上激发了我国农村地区广大农民群体的生产积极性，而且促进了国家在经济方面的进步。但是，在我国经济发展快速推进的过程中，原来能够推动经济发展的土地制度开始慢慢呈现出与实践发展不相适应的地方。在我国农村实行“两权”分离的土地制度的现实下，各方主体对于农村土地的利用方式较为单一，农村仍然存在很多土地并没有发挥出其应当具有的经济价值，农村土地难以成为能够创造更多经济价值的“流动的资产”。因而，我国现阶段需要解决的关键问题是要立足实践的需要，使我国农村土地的经济价值得以充分体现出来。

我国的农地制度很特殊，“三权”分置是基于我国农村经济发展现代化的现实需要所设计的又一项具有突破性的制度。这在维持农村土地的社会保障功能的同时，也能够回应社会经济实践发展的需求，立足于农村土地所具有的独特的财产属性，激发农村释放更多的经济活力，推进农村经济的发展。

2 农村承包土地经营权抵押概述

2.1 农村承包土地经营权抵押的概念

农村承包土地经营权抵押，是指农村承包土地经营权人作为债务人，不转移农村土地占有，将其承包土地的一定年限的土地经营权为债权人设定担保，当其无法履行债务或发生约定的抵押权实现的事由时，债权人作为抵押权人能够依法通过法定的抵押权实现方式获得土地经营权的价款并享有优先受偿权的制度。

2.2 农村承包土地经营权抵押的意义

农地改革使得不断完善和发展农村承包土地经营权抵押制度，将更加有利于农村经济的可持续发展。农村土地对于农民而言具有不可替代的意义，在“两权”分离的制度之下，农村土地具有强大的社会保障功能，但这种功能的发挥程度会随着农民群体的经济能力的提高而呈现减弱的趋势。大量农民群体涌入新型城市就业，乡村空心化现象明显，土地的弃耕率增高等也一定程度上使得农村土地固有的保障性功能降低。

面对新形势的变化，加快解决“三农”问题的关键就在于优化农村土地的利用，使其顺应时代的发展，充分展现其经济价值。“三权”分置使得农村承包土地的流转利用成为可能。抵押被称为担保之王，在不转移农村土地占有的情况下，农民可以在抵押期间使用土地，充分利用土地资源，这有利于激发农村土地的经济活力，为新时代现代化新农民提供更好的发展机会。

2.3 农村承包土地经营权抵押权的实现

2.3.1 农村承包土地经营权抵押权的实现方式

一般情况下，当抵押权人的债权到期，而作为抵押人的债务人无法清偿到期债权且没有法律规定的其他免责事由或者出现了双方约定的抵押权实现的情形，此时抵押权人可以就抵押物按照法定的方式获得相应的价款，并且对获得的价款享有优先的权利。在抵押权实现的过程中，除了需要满足一般抵押权实现的条件，还需要考虑到相关的限制条件，比如应当取得承包方书面同意，应当获得发包方的备案等。

2.3.2 农村承包土地经营权抵押权的实现范围

我国现行法律对于农村承包土地经营权抵押权在实现时所应当包括的实现范围并没有做出具体的规定，在具体操作中存在一定的问题。《暂行办法》只是根据我国59个试点地区的相关试点情况作了极为抽象化的农村承包土地经营权抵押的相关规定，更多傾向于指导性的表达，并没有关于抵押权实现所涉及的范围的规定，并且由于其效力等级和效力范围等的局限，在实践当中的争议仍然存在。从解释论的角度来看，土地经营权抵押权的实现范围，应当包括流转的土地经营权，对于土地上的附着物等，应当根据不同物的属性和经济价值等具体评估。

3 农村承包土地经营权抵押的现行法律制度的不足

现行土地经营权抵押制度的不足主要体现在：土地经营权抵押权主客体规定不够完善、登记制度不够健全、抵押权实现方式存在局限、土地经营权实现的价值评估体系欠缺、土地经营权抵押交易市场不完善五个方面，以下将分点论述。

3.1 农村承包土地经营权抵押主客体规定不够完善

3.1.1 抵押人方面

土地经营权受让人的资格审查条件不够细化，我国现行法律对于农村承包土地经营权流转设有一定的条件和规则，受让主体需具有农业经营能力或者资质，这就要求在具体操作中需要对相关主体进行一定的资格审查。在实践中，对于受让方资格的审查基本上由发包方作出判断。这样的规定可能会存在集体经济组织过多干预土地经营权的受让，影响农村土地流转利用。同时，“农业经营能力或资质”的表达过于抽象，现行法律并没有明确具体的判断标准，实践中不利于具体认定。

其次，农村承包土地经营权受让人抵押的备案监督不够高效，农村承包土地经营权的受让人将土地经营权用于抵押需要获得承包人的书面同意，并且要经过发包人的备案才能够完成。基于对我国农村土地公有制度的稳定性的维护的考量，对于集体经济组织以外的主体受让土地经营权并进行抵押进行备案审查和监督有利于维护我国农村土地经营权抵押的稳定秩序。但是通过承包人书面同意且发包人备案的方式监督土地经营权受让人的方式程序较为复杂且费时，不利于信息化时代对于土地经营权的快速高效利用。

3.1.2 抵押权人方面

抵押权人的范围是否应当扩张，现有研究对其作出了较多的讨论。总体而言，综合我国当前农村承包土地经营权抵押的发展情况，大多观点认为限制抵押权人的范围是较为合理的做法，只不过不同的观点从不同的角度分析。结合我国当前农村承包土地经营权抵押的发展现状和研究讨论，适当限制抵押权人范围是较为审慎的做法。

首先，在我国目前的农地市场化并没有发展成熟的情况之下，对抵押权人进行一定的限制有利于防范高利贷等金融风险，维护各方主体的利益。其次，若扩张抵押权人的范围，以抵押担保为名的私下土地买卖可能会冲击我国当前的土地制度，带来不利影响。不过随着试点模式等的成熟与经验推广，应当逐渐放宽限制，激发市场的活力。

3.1.3 抵押权客体方面

前文已论，现行法律对于抵押权客体的性质等没有较为清晰的规定，对于农村承包土地经营权性质以及抵押权实现范围等问题应当在不断的实践中根据具体的情况进行明确规定，制定较为合理的界定标准。

3.2 农村承包土地经营权抵押登记制度不健全

《农村土地承包法》和《民法典》均对农村承包土地经营权抵押的登记问题作了规定，期限等于或者大于5年的，具备登记的能力，未经登记不能以此对抗善意的第三人，这里的登记规定实际上更多带有指导性的色彩。权利人完全可以根据市场变化或者自身的交易需求来决定是否将其权利借由登记制度外在化并产生对抗效力。法律没有规定具有登记能力的5年以下的农村承包土地经营权，权利人为交易安全的考虑申请登记时，法律也并没有明令禁止。而从试点地区的做法来看，许多试点地区采土地经营权抵押登记生效主义，登记的效力仍需进一步阐明。

其次，在实践中，广大农村由于各地经济发展条件不一，相关硬件设施配备情况不同，很多地方并没有建立统一的登记部门，有的地方还存在不同部门登记的现象，农村登记的便捷化和数据化还没有完全达到。并且，该制度的推行还会受到农民固有的保守理念的影响，农村承包土地经营权抵押对于土地的利用已经从原先熟悉的集体之间扩展到集体以外的金融机构等陌生主体，各种风险值也在上升，在此情况下，构建信息化的登记系统，对于明晰产权，降低交易风险具有重要的意义。

3.3 农村承包土地经营权抵押权实现方式存在局限

《民法典》规定了一般抵押权实现的方式，仍然遵循传统的折价、拍卖、变卖等方式，对于土地经营权抵押的实现并没有做出具体的规定。折价方式在限制了融资担保抵押权人为金融机构的前提下不宜适用;拍卖、变卖的实现方式对于土地经营权抵押而言具有不足，我国还没有形成较为成熟的农地金融交易市场，以传统的拍卖、变卖方式实现土地经营权抵押权，可能会面临难度大、周期长等难题。《暂行办法》中的规定缺乏具体的操作规范，在实践中推行仍然面临很多困难。

4 农村承包土地经营权抵押法律制度的完善建议

4.1 构建抵押主体资格审查机制，强化信息化监督

鉴于当前我国土地经营权抵押发展的状况，对于抵押关系主体仍然需要一定的资格审查，同时，应当顺应时代的潮流，逐步建立信息化大数据的监督方式，便利土地经营权抵押的设定。

建立专门的农村承包土地经营权抵押的主体资格审查部门，并在进行资格审查的同时与登记制度相结合，实现网上信息的透明化，将更加有利于对相关主体进行监督。同时，可以对抵押人与抵押权人信息进行登记并逐步形成诚信电子档案，为长期性发展土地经营权抵押制度做好信息化储备。

4.2 强化信息化的登记制度

我国目前的登记制度正在不断进行改革，《民法典》中对于向何种部门登记并不明确，意在与构建统一的登记机构的相关制度相协调。农村承包土地经营权抵押中，农村集体经济组织具有便利联系群众以及快速整合信息的不可替代优势作用，农村集体经济组织应当设置相关的登记规定，将更有利于信息的获取与上传，同时也便利了农民群体，有利于降低土地抵押利用的成本，激发农民的抵押意愿。

其次，在明确了统一的登记部门之后，应当创新登记审核的途径，除了传统的登记方式外（即申请登记的主体亲自到相关部门进行登记），还可以利用科技手段开发出相关的登记程序等，相关的登记主体可以直接利用手机或者电脑完成资料的上传，并由程序自动将相关的资料分流到具体的审核部门，这将大大节省登记的成本，更加有利于信息化监督的发展和交易的安全。

4.3 规范合理的抵押权实现方式

农村承包土地经营权抵押权的实现，不能仅仅依靠一般的抵押权实现方式，应当根据实践需要创新更好地实现方式。我国现行法律对于以流转方式获得农村承包土地经营权的受让人规定了一定的限制条件，因此，在实践中可能出现无法找到合适受让人的情形，因此可以通过行政机关强制力的介入，政府可以建立专门的土地经营权强制管理机构进行管理和经营，或者引入第三方的经营管理团队对抵押权人有限受偿的土地经营权再次进行经营获得收益清偿债权。

5 结語

土地承包经营权抵押制度发展至今，虽仍存在一定的问题，但在各试点区域也有了一定的发展，各种政策文件与法律文本也在针对实践中新出现的问题作出积极回应。随着我国农业现代与乡村振兴的不断发展，有关土地经营权性质、主客体的范围等将会不断清晰，土地登记制度、实现方式以及评估体系也会得到突破与创新，形成较为完善的交易市场也将指日可待。目前而言，土地经营权抵押制度仍将不断发展，保持审慎态度是必要的前提，在完善法律规制的基础之上各方主体共同努力构建并防范潜在风险是发展农村土地经营权抵押的大方向。相信在乡村振兴战略不断推进之下，农村土地经营权制度也将不断获得完善与发展。

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